Кассационное постановление Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 09 июня 2022 г. по делу N 7У-3911/2022[77-2428/2022]

Дело N 77-2428/2022

КАССАЦИОННОЕ ПОСТАНОВЛЕНИЕ

г. Краснодар

9 июня 2022 года

Четвертый кассационный суд общей юрисдикции в составе:

председательствующего - судьи Шаталова Н.Н, при ведении протокола судебного заседания секретарем Мамчичем И.А, с участием прокурора Демьяненко В.А, осужденного Орлова А.В, участвовавшего в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи, его защитника - адвоката Сухомлинова А.Б, представителя потерпевшего ФИО6 - адвоката Рудя А.А, рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Орлова А.В. на приговор и постановление Ленинского районного суда города Севастополя от 30 декабря 2020 года и на апелляционное постановление Севастопольского городского суда от 20 августа 2021 года, в соответствии с которыми

Орлов А.В, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин Российской Федерации, судимый:

- 04.06.2018 Гагаринским районным судом г. Севастополя по п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года; постановлением Нахимовского районного суда г. Севастополя от 12.10.2018 условное осуждение отменено, отбывание наказания начато со дня задержания - с 28.03.2020;

- 23.07.2020 Нахимовским районным судом г. Севастополя по п. "б" ч. 2 ст. 158, ч. 5 ст. 69 УК РФ к 3 годам 2 месяцам лишения свободы, признан виновным и осужден по ч. 2 ст. 159 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 2 года 6 месяцев.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения с наказанием по приговору Нахимовского районного суда города Севастополя от 23.07.2020 Орлову А.В. назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении до вступления приговора изменена на заключение под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора в законную силу.

Зачтено в указанный срок отбытое Орловым А.В. наказание по приговору Нахимовского районного суда города Севастополя от 23.07.2020.

Разрешен вопрос о судьбе вещественных доказательств по делу.

Постановлением Ленинского районного суда города Севастополя от 30 декабря 2020 года с осужденного Орлова А.В. взысканы в доход федерального бюджета России процессуальные издержки, связанные с выплатой вознаграждения защитнику, в сумме 7 500 (семь тысяч пятьсот) рублей.

Апелляционным постановлением Севастопольского городского суда от 20 августа 2021 года указанный приговор изменен.

Исключено из приговора указание на совершение Орловым А.В. мошенничества путем обмана.

Постановлено признать наличие в действиях Орлова А.В. рецидива преступлений.

Назначенное Орлову А.В. по ч. 2 ст. 159 УК РФ наказание в виде лишения свободы усилено до 2 лет 9 месяцев.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения с наказанием по приговору Нахимовского районного суда города Севастополя от 23.07.2020 Орлову А.В. назначено окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 3 года 9 месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Срок отбывания наказания постановлено исчислять с 20.08.2021.

Зачтено в указанный срок время содержания Орлова А.В. под стражей с 30.12.2020 по 20.08.2021, с 24.01.2018 по 26.01.2018 и с 24.04.2018 по 04.06.2018 из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Зачтено в этот же срок время содержания Орлова А.В. под стражей с 28.03.2020 по 29.12.2020 из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части этот же приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Шаталова Н.Н, выслушав объяснения осужденного Орлова А.В. и его защитника - адвоката Сухомлинова А.Б, поддержавших доводы жалобы, и адвоката Рудя А.А, возражавшего против удовлетворения кассационной жалобы, а также мнение прокурора Демьяненко В.А. об изменении судебных решений, суд кассационной инстанции

установил:

приговором суда (с учетом изменений, внесенных судом апелляционной инстанции) Орлов А.В. признан виновным и осужден за совершение мошенничества путем злоупотребления доверием, с причинением значительного ущерба гражданину.

Преступление совершено в городе Севастополе в сроки и при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В заседании суда первой инстанции Орлов А.В. вину не признал.

В кассационной жалобе осужденный Орлов А.В. не соглашается с решениями судов обеих инстанций. Приводя свой анализ доказательств по делу и излагая свою версию произошедшего, считает, что изложенные в приговоре выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, а председательствующий по делу занял позицию стороны обвинения, поскольку лично знаком с потерпевшим. Указывает, что показания свидетеля ФИО8 искажены в протоколе судебного заседания. Утверждает, что собирался выполнить обязательства по изготовлению мебели, однако потерпевший, ранее ему незнакомый, стал ему угрожать за три недели до приема работы и подал иск в суд. В данной связи считает, что наличие решения суда по гражданскому делу исключает возможность его привлечения к уголовной ответственности, а также что квалифицирующий признак "путем злоупотребления доверием" вменен излишне. Кроме того, по мнению осужденного, аморальность поведения потерпевшего следует признать смягчающим наказание обстоятельством. Полагает, что суд незаконно взыскал с него процессуальные издержки, связанные с выплатой вознаграждения защитнику. Не согласен с признанием судом второй инстанции наличия рецидива преступлений в его действиях. В связи с изложенным просит отменить судебные решения, включая решение по гражданскому делу Ленинского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ, исключить указания на наличие в его действиях рецидива преступлений и на квалифицирующий признак "путем злоупотребления доверием", признать аморальность и противоправность поведения потерпевшего смягчающим наказание обстоятельством и зачесть период с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ в срок отбывания наказания с применением п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, а также учесть состояние его здоровья.

В возражении на кассационную жалобу заместитель прокурора города Севастополя Абраменко А.А. находит все доводы жалобы несостоятельными и просит оставить их без удовлетворения, а оспариваемые судебные решения - без изменения.

Суд кассационной инстанции, исследовав материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационной жалобе и в возражении на нее, выслушав объяснения участников рассмотрения дела, приходит к следующему.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, основаниями отмены приговора, постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Таких нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона, влекущих отмену состоявшихся судебных решений, по настоящему уголовному делу суд кассационной инстанции не усматривает.

Согласно требованиям ст. 401.1 УПК РФ, при рассмотрении кассационных жалоб суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, определения суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального закона.

Тот факт, что оценка доказательств, данная судами, не совпадает с позицией осужденного, не свидетельствует о нарушении требований уголовно-процессуального закона и не является основанием к отмене или изменению состоявшихся по делу судебных решений.

Обвинительный приговор соответствует требованиям ст. 307 УПК РФ.

Выводы судов о виновности Орлова А.В. в совершении мошенничества в отношении ФИО6 путем злоупотребления его доверием, с причинением ему значительного ущерба, соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на доказательствах, исследованных в судебном заседании, анализ которых приведен судом в приговоре в соответствии с требованиями ст. 307 УПК РФ: показаниями потерпевшего ФИО6 об обстоятельствах совершенного Орловым А.В. ДД.ММ.ГГГГ обмана, в результате которого у потерпевшего похищены "данные изъяты" рублей; показаниями свидетеля Рудь А.А. об обстоятельствах заключения договора между Орловым А.В. и ФИО6 на изготовление мебели и передачи ФИО6 денежного аванса Орлову А.В.; показаниями свидетеля ФИО11, директора производственной базы, о том, что Орлов А.В. на базе не работал и помещения не арендовал, иногда приходил со спиртными напитками, к оборудованию для производства мебели, находящемуся на базе, Орлов А.В. никакого отношения не имел; показаниями свидетеля ФИО8 о том, что с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ он арендовал помещение на производственной базе по "адрес". В их цехе Орлов А.В. мебель не изготавливал, помещение, оборудование не арендовал и не использовал, а только брал образцы материала; изъятыми у ФИО6 договором от ДД.ММ.ГГГГ на изготовление мебели на сумму "данные изъяты" рублей со сроком исполнения мебели 30 рабочих дней, заключенным между ним и Орловым А.В, а также макетом изготавливаемой мебели и скриншотом страницы социальной сети "данные изъяты"; иными многочисленными доказательствами, в том числе и вещественными, исследованными в судебном заседании и оцененными в их совокупности в приговоре.

Показания потерпевшего и свидетелей обоснованно положены в основу обвинительного приговора, поскольку сомнений в своей достоверности они не вызывают, являются последовательными и непротиворечивыми, согласуются между собой и в совокупности с иными доказательствами изобличают Орлова А.В. в совершении преступления, за которое он осужден, при этом фактов личной прямой или косвенной заинтересованности кого-либо из свидетелей в исходе дела и оснований у них для оговора осужденного судами обеих инстанций не установлено. Кроме того, все свидетели были предупреждены следователем и судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний.

Имеющиеся в уголовном деле доказательства получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и обоснованно признаны судом допустимыми.

Все собранные по делу доказательства были непосредственно исследованы в судебном заседании судом первой инстанции в соответствии с требованиями ст. 240 УПК РФ, и им дана надлежащая оценка по правилам, предусмотренным ст. 88 УПК РФ, с точки зрения их достаточности, полноты, допустимости и относимости к рассматриваемым событиям.

Следует отметить, что содержание перечисленных в приговоре доказательств соответствует протоколу судебного заседания, замечаний на который стороной защиты не приносилось, в том числе, вопреки доводу Орлова А.В, в части показаний свидетеля ФИО8

Кроме того, данных об обвинительном уклоне, необъективности суда протокол судебного заседания также не содержит, вопреки утверждению осужденного об обратном. Указание в кассационной жалобе на знакомство судьи ФИО12 с представителем потерпевшего ФИО13, обращение к нему по имени и отчеству не свидетельствует о заинтересованности судьи в исходе дела и о вынесении в связи с этим незаконного приговора.

Наличие решения по гражданскому делу Нахимовского районного суда г. Севастополя от 24.07.2019 о взыскании с Орлова А.В. в пользу ФИО6 "данные изъяты" рублей не исключает уголовной ответственности Орлова А.В. и не является основанием для прекращения уголовного преследования в соответствии с п.4 ч. 1 ст.27 УПК РФ, как о том утверждает осужденный, поскольку из установленных судом фактических обстоятельств дела следует, что умысел на хищение денежных средств ФИО6 возник у Орлова А.В. до заключения договора от ДД.ММ.ГГГГ об изготовлении и поставке мебели, о чем свидетельствует отсутствие у Орлова А.В. помещения и оборудования для изготовления мебели, то есть заведомая невозможность выполнить взятые на себя обязательства. Кроме того, Орлов А.В. указал фиктивный адрес мебельного производства и ввел потерпевшего в заблуждение относительно опыта работы, а впоследствии стал уклоняться от встреч с ним.

При таких обстоятельствах и учитывая изменения, внесенные в приговор судом второй инстанции, действия Орлова А.В. правильно квалифицированы по ч. 2 ст. 159 УК РФ, а именно как мошенничество, то есть хищение чужого имущества, совершенное путем злоупотребления доверием, с причинением значительного ущерба гражданину.

Оснований для иной квалификации действий Орлова А.В. суд кассационной инстанции не находит и обращает внимание осужденного, что злоупотребление доверием является способом совершения преступления, а не квалифицирующим признаком, а потому соответствующий довод жалобы Орлова А.В. отклоняется, поскольку он основан на неверном толковании норм уголовного закона.

При этом вывод суда о том, что Орлов А.В. именно злоупотребил доверием потерпевшего, основан на разъяснениях Верховного Суда России, содержащихся в п. 3 постановления Пленума N 48 от 30.11.2017 "О судебном практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате", согласно которым злоупотребление доверием имеет место в случаях принятия на себя лицом обязательств при заведомом отсутствии у него намерения их выполнить с целью безвозмездного обращения в свою пользу или в пользу третьих лиц чужого имущества или приобретения права на него (например, получение физическим лицом кредита, аванса за выполнение работ, услуг, предоплаты за поставку товара, если оно заведомо не намеревалось возвращать долг или иным образом исполнять свои обязательства).

Значительность причиненного ущерба, являющаяся единственным квалифицирующим признаком преступных деяний Орлова А.В, установлена судом правильно и на основании в ч. 2 примечаний к ст. 158 УК РФ, с учетом размера ущерба, который больше 5000 рублей, и имущественного положения потерпевшего ФИО6, показавшего, что ущерб действительно является для него значительным, поскольку он является индивидуальным предпринимателем с нестабильным доходом в пределах 50-100 тысяч рублей, имеет на иждивении четверых внуков и престарелого отца, нуждающегося в уходе и обеспечении. При этом каких-либо сведений, опровергающих эти показания потерпевшего, в материалах дела не имеется.

Наказание назначено Орлову А.В. с учетом требований ст.ст. 6, 43 и 60 УК РФ, характера и степени общественной опасности совершенного преступления, конкретных обстоятельств дела и данных о личности осужденного, который удовлетворительно характеризуется и не состоит на учете у врачей нарколога и психиатра.

Также суд учел влияние наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

При назначении наказания судом учтены все данные о состоянии здоровья осужденного. Каких-либо документально подтвержденных сведений о том, что Орлов А.В. страдает хроническим заболеванием, препятствующим ему отбывать наказание в виде лишения свободы, в материалах дела не имеется. Следует отметить, что вопрос об освобождении от наказания в связи с болезнью в случае подтверждения данного факта в ходе отбывания наказания может быть разрешен в порядке исполнения приговора в соответствии со ст. 397 УПК РФ.

Смягчающих наказание обстоятельств суды обеих инстанций не усмотрели; не усматривает таковых и суд кассационной инстанции.

Противоправность или аморальность поведения потерпевшего, явившегося поводом для преступления, собранными по делу доказательствами не подтверждены. Признаки такого поведения в действиях потерпевшего судом не установлены, невзирая на утверждение Орлова А.В. об обратном.

При этом суд кассационной инстанции отмечает, что в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ признание иных обстоятельств в качестве смягчающих наказание является правом, но не обязанностью суда.

Установление судом апелляционной инстанции отягчающего наказание обстоятельства в виде рецидива преступлений суд кассационной инстанции находит обоснованным ввиду следующего.

Так, Орлов А.В. судим 04.06.2018 Гагаринским районным судом города Севастополя по п. "г" ч. 2 ст. 161 УК РФ к 3 годам лишения свободы условно с испытательным сроком 2 года. Постановлением Нахимовского районного суда г. Севастополя от 12.10.2018 условное осуждение отменено, отбывание наказания начато со дня задержания - с ДД.ММ.ГГГГ. Указанное постановление вступило в законную силу и не обжалуется.

По настоящему уголовному делу Орлов А.В. совершил преступление с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ, то есть после того, как было отменено условное осуждение.

Согласно ст. 18 УК РФ, рецидивом преступлений признается совершение умышленного преступления лицом, имеющим судимость за ранее совершенное умышленное преступление.

При признании рецидива преступлений не учитываются судимости за преступления, осуждение за которые признавалось условным либо по которым предоставлялась отсрочка исполнения приговора, если условное осуждение или отсрочка исполнения приговора не отменялись и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы, а также судимости, снятые или погашенные в порядке, установленном ст. 86 УК РФ.

В соответствии с п. 45 постановления Пленума Верховного Суда России N 58 от 22.12.2015 "О практике назначения судами РФ уголовного наказания" отмена условного осуждения образует рецидив преступлений только в том случае, когда решение об отмене условного осуждения и о направлении осужденного для отбывания наказания в места лишения свободы было принято до совершения им нового преступления. При этом не имеет значения, по каким основаниям прежде отменялось условное осуждение - в соответствии с частью 4 или частью 5 статьи 74 УК РФ при назначении наказания по совокупности приговоров или в случаях, предусмотренных частью 3 этой статьи, на основании постановления суда. Не имеет значения и то, было ли осужденным начато реальное отбывание лишения свободы.

Кроме того, с учетом данных о личности Орлова А.В. и всех конкретных обстоятельств дела суд счел возможным не назначать ему дополнительное наказание в виде ограничения свободы.

В связи с изложенным суд кассационной инстанции полагает, что Орлову А.В. назначено обоснованное и справедливое наказание, и основания для применения в отношении него условного осуждения, предусмотренного ст. 73 УК РФ, отсутствуют.

Кроме того, оснований для применения положений ч. 6 ст. 15 УК РФ, а также ст.ст. 53.1 и 64 УК РФ суды обоснованно не усмотрели; не усматривает таковых и суд кассационной инстанции.

Назначенное Орлову А.В. наказание является справедливым, соразмерным содеянному, и считать его чрезмерно суровым оснований не имеется.

Окончательное наказание по совокупности преступлений назначено Орлову А.В. с соблюдением положений ч. 5 ст. 69 УК РФ, в соответствии с которой обоснованно зачтено в срок отбытия наказания отбытое наказание по приговору Нахимовского районного суда г. Севастополя от 23.07.2020, которое, в свою очередь, также было назначено в соответствии с ч. 5 ст. 69 УК РФ - с учетом приговора Гагаринского районного суда г. Севастополя от 04.06.2018.

Поскольку фактически Орлов А.В. задержан ДД.ММ.ГГГГ и с этой даты считается приступившим к отбыванию наказания в виде лишения свободы, то в апелляционном постановлении от 20.08.2021 правильно указано, что период времени с 28.03.2020 по 29.12.2020, то есть до дня вынесения приговора от 30.12.2020, подлежит зачету в срок отбытия наказания.

Вид исправительного учреждения определен Орлову А.В. в полном соответствии с положениями п. "б" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

В соответствии с ч. 6 ст. 132 УПК РФ материальное положение осужденного, в частности, его имущественная несостоятельность, может служить основанием для полного или частичного освобождения его от уплаты процессуальных издержек, если это может существенно отразиться на материальном положении лиц, которые находятся на иждивении осужденного.

Таких оснований для освобождения Орлова А.В. от уплаты процессуальных издержек, связанных с выплатой вознаграждения защитнику, суд обоснованно не усмотрел.

Положения ст.ст. 131, 132 УПК РФ, предусматривающие возможность взыскания процессуальных издержек с осужденного, вопреки доводам кассационной жалобы, судом соблюдены.

Судьба вещественных доказательств по делу судом разрешена также верно, несмотря на утверждение осужденного об обратном.

В ходе рассмотрения материалов уголовного дела в апелляционном порядке суд апелляционной инстанции проверил доводы апелляционной жалобы, в том числе аналогичные изложенным в кассационной жалобе, по результатам рассмотрения которой было принято обоснованное и мотивированное решение об изменении обвинительного приговора в сторону усиления назначенного наказания.

Вместе с тем суд кассационной инстанции не может согласиться с позицией суда второй инстанции о том, что фактически Орлов А.В. задержан ДД.ММ.ГГГГ и с этой даты считается приступившим к отбыванию наказания в виде лишения свободы по предыдущему приговору, а потому положения п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ не применяются, поскольку не распространяются на период исполнения приговора после его вступления в законную силу.

Так, из материалов уголовного дела следует, что приговором Нахимовского районного суда города Севастополя от 23.07.2020 время содержания Орлова А.В. под стражей с 28.03.2020 до дня вступления приговора в законную силу, то есть до 06.10.2020, зачтено в срок отбывания наказания из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Указанный приговор вступил в законную силу на момент постановления приговора по настоящему делу и в соответствии со ст. 90 УПК РФ в части зачета времени содержания Орлова А.В. под стражей подлежал принятию иными судами, как имеющий преюдициальное значение.

При таких обстоятельствах обжалуемые судебные решения подлежат изменению в части зачета времени содержания Орлова А.В. под стражей по приговору Нахимовского районного суда г. Севастополя от 23.07.2020 с 28.03.2020 до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

Иных оснований для внесения изменений в приговор и апелляционное постановление у суда кассационной инстанции не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 401.14 - 401.16 УПК РФ, суд кассационной инстанции

постановил:

приговор Ленинского районного суда города Севастополя от 30 декабря 2020 года и апелляционное постановление Севастопольского городского суда от 20 августа 2021 года в отношении Орлова А.В. изменить:

- в соответствии с п. "б" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ зачесть Орлову А.В. в срок отбывания наказания в виде лишения свободы время его содержания под стражей с 28.03.2020 до дня вступления приговора в законную силу, то есть до 06.10.2020, из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В остальной части эти же судебные решения, а также постановление Ленинского районного суда города Севастополя от 30 декабря 2020 года в отношении Орлова А.В. оставить без изменения, а кассационную жалобу осужденного Орлова А.В. - без удовлетворения.

Настоящее постановление может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в порядке главы 47.1 УПК РФ.

Председательствующий