Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 21 декабря 2021 г. по делу N 7У-14392/2021[77-4506/2021]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Шкода А.В, судей: Орлова Д.В. и Ярусовой Е.Н, при ведении протокола помощником судьи Емузовым А.Р, с участием прокурора Беспаловой Т.И, осужденного Балабешко А.В. путем видеоконференц-связи, защитника осужденного - адвоката по назначению суда Рудакова А.Д, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Балабешко А.В. на приговор Головинского районного суда

г. Москвы от 7 августа 2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 18 октября

2018 года в отношении Балабешко А.В..

Заслушав доклад судьи Орлова Д.В, изложившего содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, выступления осужденного

Балабешко А.В. и его защитника - адвоката Рудакова А.Д, поддержавших жалобу об изменении судебных решений, мнение прокурора Беспаловой Т.И, об изменении судебных решений и частичному удовлетворению жалобы осужденного, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Головинского районного суда г. Москвы от 7 августа

2018 года

Балабешко А.В, родившийся ДД.ММ.ГГГГ уроженец "адрес" Республики Беларусь, не судимый, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (2 преступления) с применением ст. 64 УК РФ к 7 годам лишения свободы за каждое, по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (2 преступления) с применением ст. 64

УК РФ к 8 годам лишения свободы;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 10 лет лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима;

срок отбывания наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ, зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до

ДД.ММ.ГГГГ;

разрешен вопрос о вещественных доказательствах по делу.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 18 октября 2018 года приговор изменен:

постановлено учесть при назначении наказания по преступлениям, предусмотренным ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по факту изъятия наркотических средств по адресу: "адрес", "адрес"), п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (два преступления), применение ч. 1 ст. 62 УК РФ;

смягчено наказание: по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (по факту изъятия наркотических средств по адресу: "адрес") до 6 лет 9 месяцев лишения свободы, по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ по каждому из 2 преступлений ? до 7 лет 9 месяцев лишения свободы;

на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 9 лет 6 месяцев лишения свободы. В остальном приговор оставлен без изменения.

Балабешко А.В, с учетом изменений, признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, а также за незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Преступления совершены 5 июля 2017 года в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Балабешко А.В. выражает несогласие с вынесенными в отношении него судебными решениями. Считает неверной квалификацию его действий, которые суд необоснованно разделил на 4 самостоятельных преступления, доказательств, что информация о месте нахождения тайника с наркотическим средством была доведена до приобретателя, не представлено, в связи с чем полагает, что вопреки положениям ч. 1 ст. 50 Конституции РФ осужден дважды судом за одно и то же преступление. По мнению автора жалобы, его действия должны быть квалифицированы как одно неоконченное длящееся преступление в форме покушения. Просит приговор изменить, переквалифицировать его действия на одно преступление и снизить наказание.

Постановлением судьи Верховного Суда РФ от 24 ноября 2021 года кассационная жалоба осужденного передана для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции - во Второй кассационный суд общей юрисдикции.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора и определения суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по уголовному делу - существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов - были допущены судами первой и апелляционной инстанций.

Согласно ст. 297 УПК РФ приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями Уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона. Выводы суда о виновности Балабешко А.В. в совершении преступлений полностью подтверждаются совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств: показаний свидетелей ФИО7, ФИО8, ФИО9 об обстоятельствах задержания осужденного, при личном досмотре которого и в его автомобиле обнаружены и изъяты наркотические средства; ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16 об участии их в качестве понятых при проведении осмотров мест происшествия, в том числе при осмотре автомобиля, обнаружении закладок наркотических средств, а также в ходе обыска по месту жительства осужденного; заключениями криминалистических экспертиз, и другими доказательствами, подробно изложенными в приговоре.

Вместе с тем, при оценке доказательств суд первой инстанции не учел, что согласно положениям ч. 1 ст. 75 УПК РФ, доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми, они не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст. 73 УПК РФ.

Как усматривается из обжалуемого приговора, в обоснование выводов о виновности Балабешко А.В. в совершении инкриминируемых ему преступлений суд привел показания свидетелей ФИО8, ФИО9 ? сотрудников правоохранительных органов, в которых они ссылались на пояснения Балабешко А.В, данные в ходе производства осмотра места происшествия: о том, что изъятые свертки с наркотическим средством были предназначены для передачи курьеру.

По смыслу закона следователь, дознаватель могут быть допрошены в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из бесед либо во время допроса подозреваемого или обвиняемого, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного.

Изложенное соответствует и правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом Российской Федерации в определении от 6 февраля 2004 года N 44-0, в соответствии с которой положения ст. 56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключают возможность допроса дознавателя, следователя, производивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий. Однако эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым.

В остальном, доказательства были судом проверены в соответствии с требованиями ст. 87 УПК РФ и оценены с учетом правил, предусмотренных

ст. ст. 88 УПК РФ, с точки зрения их достаточности, допустимости и относимости к рассматриваемым событиям дела. Каких-либо противоречий в приведенных доказательствах, которые могли бы повлиять на правильность выводов суда о виновности осужденного в инкриминированном ему деянии, не имеется.

Нарушений уголовно-процессуального закона при сборе доказательств по делу, в том числе при оформлении протоколов допросов Балабешко А.В. в качестве подозреваемого и обвиняемого, а также при проведении следственных и процессуальных действий, судом не установлено.

Заключения проведенных по делу судебных экспертиз соответствуют требованиям, предъявляемым ст. 204 УПК РФ, а их выводы, мотивированные должным образом не вызывают сомнений и согласуются с другими исследованными в судебном заседании доказательствами.

Кроме того, в силу ч. 1 ст. 6 УК РФ следует, что наказание и иные меры уголовно-правового характера, применяемые к лицу, совершившему преступление, должны быть справедливыми, то есть соответствовать характеру и степени общественной опасности преступления, обстоятельствам его совершения и личности виновного.

Из фактических обстоятельств дела, установленным судом следует, что

5 июля 2017 года Балабешко А.В. осуществил действия, направленные на сбыт наркотических средств, полученных у неустановленного лица и находящихся в 41 пакете, общей массой 79, 3 гр. и содержащих в своем составе производное

3-(2, 2, 3, 3, тетраметилциклопропанкарбонил) индола, то есть в крупном размере; в 56 пакетах, общей массой 23, 34 гр. и содержащих в своем составе производное N-метилэфедрона, то есть в крупном размере, которые позднее в этот же день разместил путем закладок по адресу: "адрес", "адрес", он был задержан сотрудниками полиции, а указанные наркотические средства изъяты в ходе осмотра места происшествия;

он же 5 июля 2017 года осуществил действия, направленные на сбыт наркотических средств, полученных у неустановленного лица и находящихся в 9 пакетах, общей массой 18, 0 гр. и содержащих в своем составе производное

3-(2, 2, 3, 3, тетраметилциклопропанкарбонил) индола, то есть в крупном размере, которые позднее в этот же день разместил путем закладок по адресу:

"адрес". В 10 час. 05 мин, он был задержан сотрудниками полиции, а указанные наркотические средства изъяты в ходе осмотра места происшествия.

Из показаний Балабешко А.В. усматривается, что 5 июля 2017 года после его задержания сотрудниками полиции, он сообщил о месте расположения закладок наркотических средств, как по месту задержания - на 76 км. МКАД, так и по "адрес", координаты места закладок кому-либо не передавал.

Указанные действия Балабешко А.В. по совершению 2 преступлений суд первой инстанции квалифицировал по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, мотивируя свой вывод тем, что осужденный выполнил все необходимые действия по сбыту наркотического средства по средствам закладок в тайники.

При этом, квалифицируя действия осужденного как оконченные преступления судом не учтено, что последний не имел контактов с приобретателями, в том числе с так называемым "курьером", а стороной обвинения не представлено доказательств того, что Балабешко А.В. передал приобретателям имеющиеся у него сведения о месте нахождения тайников, наркотические средства из которых были изъяты в ходе осмотров мест происшествия сотрудниками полиции.

Согласно ч. 3 ст. 30 УК РФ покушением на преступление признаются умышленные действия (бездействие) лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п.13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30 июня 2015 года "О внесении изменений в Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами", под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать незаконную деятельность лица, направленную на их реализацию приобретателю. При этом сама передача лицом реализуемых наркотических средств приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно, путем сообщения о месте их хранения, проведения закладки в обусловленном им месте, введения инъекции.

Если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает, перерабатывает эти средства, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств (п. 13.2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 в ред. от 16 мая 2017 года "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами").

Таким образом, несмотря на то, что Балабешко А.В. разместил наркотические средства в тайниках, однако информацию о нахождении закладок с наркотиками не передавал, то есть не довел ее до сведения потребителей, так как был задержан сотрудниками полиции, что свидетельствует о том, что часть объективной стороны сбыта им была выполнена, а умысел осужденным не был доведен до конца по независящим от него обстоятельствам. В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 20 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре", суд вправе изменить обвинение и квалифицировать действия (бездействие) подсудимого по другой статье уголовного закона, по которой подсудимому не было предъявлено обвинение, лишь при условии, если действия (бездействие) подсудимого, квалифицируемые по новой статье закона, вменялись ему в вину, не содержат признаков более тяжкого преступления и существенно не отличаются по фактическим обстоятельствам от поддержанного государственным обвинителем обвинения, а изменение обвинения не ухудшает положения подсудимого и не нарушает его права на защиту.

Существенно отличающимся обвинением от первоначального по фактическим обстоятельствам следует считать всякое иное изменение формулировки обвинения (вменение других деяний вместо ранее предъявленных или преступления, отличающегося от предъявленного по объекту посягательства, форме вины и т.д.), если при этом нарушается право подсудимого на защиту.

Принимая во внимание, что указанные действия вменялись в вину осужденному, не содержат признаков более тяжкого преступления, не отличаются по фактическим обстоятельствам обвинения, не ухудшают положение Балабешко А.В. и не нарушают его право на защиту, судебная коллегия полагает необходимым переквалифицировать его действия по двум преступлениям с п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на два преступления, предусмотренные ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

По смыслу закона, продолжаемыми являются преступления, складывающиеся из ряда тождественных преступных деяний, совершаемых, как правило, через незначительный промежуток времени, в одной и той же обстановке, направленных к общей цели и составляющих в своей совокупности единое преступление. В продолжаемом посягательстве акты преступного деяния связаны межу собой объективными обстоятельствами, местом, временем, способом совершения преступления, а также предметом посягательства.

Фактические обстоятельства дела в совокупности с исследованными в судебном заседании доказательствами указывают об отсутствии оснований для удовлетворения другого довода жалобы о квалификации всех действий осужденного, как единого продолжаемого преступления, поскольку действия по размещению наркотиков Балабешко А.В. в тайники совершены в различных местах г. Москвы, расположенных на значительном удалении друг от друга; с определенным разрывом во времени; в отношении различных наркотических средств (согласно заключениям судебных экспертиз), что указывает судебной коллегии об отсутствии связи между собой объективных обстоятельств. В связи с этим отсутствуют основания полагать, что судами допущено нарушение ч. 1 ст. 50 Конституции РФ, о чем отмечал автор жалобы.

Судом апелляционной инстанции, с учетом изменений, внесенных в приговор, указанные нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов не устранены, а поэтому содержание апелляционного определения не соответствует требованиям ч. 4 ст. 7 и ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, что свидетельствует о том, что допущенные судами нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов представляются существенными, повлиявшими на исход дела, что является основанием для изменения состоявшихся по делу судебных решений со смягчением наказаний, в том числе, с применением ч. 2 ст. 69 УК РФ.

При этом, назначая Балабешко А.В. окончательное наказание по совокупности неоконченных особо тяжких преступлений, суд необоснованно руководствовался требованиями ч. 3 ст. 69 УК РФ, правила которой применяются при сложении назначенных наказаний за совершение оконченных преступлений.

С учетом изложенного, из приговора подлежит исключению решение суда о назначении Балабешко А.В, наказания на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ с назначением последнему наказания по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1УК РФ и ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, по правилам ч. 2 ст. 69 УК РФ, со смягчением наказания, а также с сохранением примененного судом принципа частичного сложения назначенных наказаний.

При назначении наказания осужденному, судебной коллегией учитываются данные о личности Балабешко А.В, правила, предусмотренные ч.1 ст. 62, ст. 64, ч. 3 ст. 66, ч. 2 ст. 69 УК РФ, а также ст. ст. 6, 43 и 60 УК РФ, наличие смягчающих наказание обстоятельств и отсутствие отягчающих. Каких-либо иных неучтенных смягчающих наказание обстоятельств не имеется. Оснований для изменения в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ категории каждого из преступлений и применения к Балабешко А.В. положений ст. 73 УК РФ судебная коллегия не усматривает.

Руководствуясь ст. 401.13, п. 3 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационную жалобу осужденного Балабешко А.В. удовлетворить частично.

Приговор Головинского районного суда г. Москвы от 7 августа 2018 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 18 октября 2018 года в отношении Балабешко Алексея Васильевича изменить:

- исключить из приговора и апелляционного определения указание судов об использовании в качестве доказательства виновности осужденного показаний свидетелей ФИО8, ФИО9 ? сотрудников полиции в части ставших им известных обстоятельств из пояснений

Балабешко А.В. в ходе производства осмотра места происшествия о том, что изъятые свертки с наркотическим средством были предназначены для передачи курьеру;

- переквалифицировать действия осужденного по каждому из двух преступлений, предусмотренных п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на два преступления по ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, по которым назначить наказание за каждое из преступлений с применением ст. 64 УК РФ в виде лишения свободы на срок 7 лет 6 месяцев.

Исключить указание о применении ч. 3 ст. 69 УК РФ.

На основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ (4 преступления), путем частичного сложения назначенных наказаний, назначить окончательное наказание Балабешко А.В. в виде лишения свободы на срок 8 лет 6 месяцев, с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном судебные решения оставить без изменения, доводы жалобы без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: