Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 10 февраля 2022 г. по делу N 7У-15569/2021[77-542/2022-(77-5033/2021)]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Орлова Д.В, судей: Рукавишникова П.П. и Ведерникова А.А, при ведении протокола помощником судьи Емузовым А.Р, с участием прокурора Беспаловой Т.И, лица уголовное дело в отношении которого прекращено -

Скороходова А.И, его защитника по соглашению - адвоката Иванова А.В, рассмотрела в открытом судебном заседании кассационное представление заместителя прокурора Тверской области Никифорова С.А. на апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от 13 июля 2021 года в отношении Скороходов А.И..

Заслушав доклад судьи Орлова Д.В, изложившего содержание судебного решения, доводы кассационного представления, выступление прокурора Беспаловой Т.И. об удовлетворении представления и отмене апелляционного определения, мнение лица, уголовное в отношении которого прекращено - Скороходова А.И. и его защитника - адвоката Иванова А.В, об оставлении без изменения судебного решения, представления - без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Кимрского городского суда Тверской области от 9 декабря 2019 года

Скороходов А.И, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в

"адрес", несудимый:

осужден по ч. 1 ст. 228. 1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 4 года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима;

срок отбывания наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ, зачтено в срок отбытия наказания время содержания под стражей с 23 июля 2019 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в виде лишения свободы;

мера пресечения до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения - в виде заключения под стражу;

разрешен вопрос о вещественных доказательствах по делу.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от 25 июня 2020 года приговор оставлен без изменения.

Кассационным определением судебной коллегии по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 18 марта 2021 года апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от 25 июня 2020 года отменено, уголовное дело передано на новое апелляционное рассмотрение в Тверской областной суд в ином составе суда;

избрана мера пресечения в виде заключения под стражу на срок 2 месяца, то есть по 17 мая 2021 года.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от 13 июля 2021 года приговор Кимрского городского суда Тверской области в отношении Скороходова А.И. отменен, производство по делу прекращено на основании п. 2 ч.1 ст. 24 УПК РФ, в связи с отсутствием в деянии состава преступления;

на основании ч. 2 ст. 133 УПК РФ в связи с отменой приговора и прекращением производства по делу за Скороходовым А.И. признано право на реабилитацию, он был освобожден из-под стражи.

В кассационном представлении заместитель прокурора Тверской области Никифоров С.А. выражает несогласие с судебным решением, полагая его постановленным с существенными нарушениями требований уголовно-процессуального закона. По мнению автора представления, судом апелляционной инстанции были нарушены требования ст. ст. 75, 85, 88 и 89 УПК РФ, регламентирующие процедуру оценки доказательств по делу. Обращая внимание, на положения статей 2 и 7 Федерального закона от

12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" о достаточности условий и оснований проведения ОРМ, полагает, что вывод суда об отсутствии оснований для проведения ОРМ "проверочная закупка" в отношении " ФИО2" 5 июня 2019 года несостоятельным. Материалы оперативного дела содержат данные о причастности Скороходова А.И. к незаконному сбыту наркотических средств, которые подлежали проверке. В связи с этим требования суда об установлении причастности, как основания ОРМ не основаны на законе. При этом судом не учтено, что указанным Федеральным законом не предусмотрено предоставление оперативно-служебных документов со сведениями о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, об организации и тактике проведения оперативно - розыскных мероприятий. Также, автор представления считает, что "негласное видео документирование", проведенное в ходе ОРМ "проверочная закупка" в отношении неустановленного мужчины по имени " ФИО2" соответствовало ст. ст. 1 и 12 Закона "Об ОРД", поскольку факт проведения видеосъемки отражен в акте ОРМ, действия по переносу видеозаписи с носителя на диск являются неотъемлемой частью секретного делопроизводства. Объем предоставления информации разрешен руководителем вышеуказанного органа с учетом сведений, подлежащих рассекречиванию. По этим основаниям полагает видеозапись допустимым доказательством.

Кроме того, ссылаясь на ст. ст. 17 и 18 того же Закона, указывает о наличии достаточных оснований для сохранения в "данные изъяты" сведений о личности свидетеля "Сергей", а также акцентируя внимание на указании суда кассационной инстанции о необходимости установления оснований для проведения ОРМ, не ставя под сомнение законность их процедуры.

Просит отменить обжалуемое судебное решение, уголовное дело направить на новое апелляционное рассмотрение в ином составе суда.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационного представления, выслушав участников судебного заседания, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалобы, представления суд кассационной инстанции проверяет законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального права (вопросы права).

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора и определения суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по уголовному делу - существенные нарушения уголовно-процессуального закона - были допущены судом апелляционной инстанции.

Как следует из содержания обжалуемого апелляционного определения, суд, проверив и исследовав в судебном заседании оперативные материалы ДПОП, пришел к выводу об отсутствии в них каких-либо конкретных оперативных данных о причастности Скороходова А.И. к незаконному сбыту наркотических средств, в том числе выписки из записок осведомителей в отсутствие источника информации, который стороной обвинения не представлен, а также сведений о подготовке преступления либо о совершении преступления Скороходовым А.И.

В то же время в судебном заседании апелляционной инстанции были исследованы две выписки из записок осведомителей, составленные оперуполномоченным ФИО11, содержащиеся в материале ДПОП

N, о наличии признаков преступной деятельности " ФИО2", подлежащих проверке.

Также, в апелляционном определении имеется и другой вывод суда о том, что постановление о проведении оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" не содержит сведений о применении в ходе его проведения видеосъемки, материалы ОРМ, представленные органу следствия в соответствии с Инструкцией, не содержат данных о вручении и использовании кем-либо из участников записывающей видеоаппаратуры, где и в чьем присутствии видеозапись переписывалась на диск от 13 июня 2019 года, представленный в материалы дела.

Как видно из протокола судебного заседания, результаты проведенного "негласного видео-документирования", полученные при проведении оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" 5 июня 2019 года в отношении неустановленного мужчины под именем " ФИО2" рассекречены 18 июня 2019 года постановлением руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в акте проведения проверочной закупки отражен факт проведения видеосъемки.

В соответствии со ст. 1 Федерального закона от 12 августа 1995 года

N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" оперативно-розыскная деятельность - вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями государственных органов.

Согласно ст. 12 указанного Закона сведения об используемых или использованных при проведении негласных оперативно-розыскных мероприятий в частности силах, средствах, методах и планах составляют государственную "данные изъяты" и подлежат рассекречиванию только на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность.

В силу ст. 85 УПК РФ доказывание состоит в собирании, проверке и оценке доказательств в целях установления обстоятельств, предусмотренных статьей 73 УПК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 88 УПК РФ каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Согласно ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований настоящего Кодекса, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 УПК РФ.

Из содержания ст. 89 УПК РФ в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом.

В правовой позиции, сформулированной в определениях от 6 марта

2001 года N 58-О, от 21 октября 2008 года N 640-О-О и последующих решениях Конституционный Суд Российской Федерации указал, что, несмотря на отсутствие в ч. 1 ст. 6 Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" детальной регламентации порядка и условий проведения оперативно-розыскных мероприятий, их осуществление возможно, во-первых, лишь в целях выполнения задач, предусмотренных ст. 2 названного Федерального закона, и, во-вторых, лишь при наличии оснований, указанных в его ст. 7. В частности, не допускается проведение оперативно-розыскного мероприятия, если это не связано с выявлением, предупреждением, пресечением и раскрытием преступлений, а также выявлением и установлением лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших. При этом результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно-процессуального закона, то есть так, как это предписывается статьями 49 (часть 1) и 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации (определения от 25 ноября 2010 года

N 1487-О-О, от 25 мая 2012 года N 167-О-О, от 29 мая 2014 года N 1198-О).

Данное требование направлено на удостоверение факта, хода и результатов производства оперативно-розыскного мероприятия, а не следственного действия (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 20 ноября 2014 года N 2557-О).

Проведение оперативно-розыскных мероприятий допускается применительно к обстоятельствам, когда уголовное дело еще не возбуждено, но уже имеется определенная информация, которая должна быть проверена (подтверждена или отвергнута) в ходе оперативно-розыскных мероприятий, по результатам которых и будет решаться вопрос о возбуждении уголовного дела, опираясь не на предположения о совершении противоправного деяния и о его субъектах, а на конкретные фактические обстоятельства, обоснованно подтверждающие наличие признаков преступления.

Указанные требования законодательства и предписания ч. 6 ст. 401

УПК РФ, не приняты во внимание судом апелляционной инстанции.

Проверка наличия оснований для проведения ОРМ "проверочная закупка" в отношении лица по имени " ФИО2" в контексте решения целей и задач, определенных в ст. ст. 2, 7 и 8 Федерального закона от 12 августа

1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" не может быть подменена оценкой процедуры проведения оперативно-розыскной деятельности представленных материалов ДПОП N по правилам уголовного судопроизводства.

При этом уголовно-процессуальный закон не имеет предметом регулирования основания и порядок проведения оперативно-розыскного мероприятия, а его участники, не обладают уголовно-процессуальным статусом участника уголовного судопроизводства, содержание протокола оперативно-розыскного мероприятия, включая перечень участвующих в нем лиц, определяется ходом и результатом проведенного мероприятия в соответствии с нормативными правовыми актами, регламентирующими оперативно-розыскную деятельность.

Кроме того, перечень легализованных в соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности" и Инструкцией "О порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд, имеющих гласный и негласный характер, включая видеосъемку ОРМ "проверочная закупка", отраженной в акте отнесен к компетенции руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, с учетом объема сведений, подлежащих рассекречиванию.

В связи с допущенными существенными нарушениями требований УПК РФ, в том числе пределов судебного разбирательства, содержание апелляционного определения не соответствует требованиям ч.4 ст. 7 и ст. 389.28 УПК РФ.

Таким образом, судом апелляционной инстанции при рассмотрении дела допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона, которые повлияли на исход дела, исказили саму суть правосудия и смысл судебного решения как акта правосудия, требующие устранения путем отмены состоявшегося судебного решения с направлением уголовного дела в отношении Скороходова А.И. на новое апелляционное разбирательство в ином составе суда.

Отменяя судебное решение, с учетом имеющихся обстоятельств по делу, данных о личности Скороходова А.И, тяжести преступления, конкретных обстоятельств дела, а также с целью обеспечения условий для дальнейшего производства по уголовному делу и его рассмотрения в разумные сроки, судебная коллегия на основании ст. ст. 97, 99 и 102 УПК РФ полагает необходимым избрать Скороходову А.И. меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Руководствуясь ст. 401.13, п. 3 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15, ст. 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационное представление заместителя прокурора Тверской области Никифорова С.А. удовлетворить.

Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тверского областного суда от 13 июля 2021 года в отношении

Скороходова А.И. отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение в Тверской областной суд в ином составе суда.

Избрать ФИО13 меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении.

Председательствующий судья

Судьи: