Кассационное определение СК по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции от 26 июля 2022 г. по делу N 7У-4989/2022[77-2056/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Третьего кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Бушта Л.В, судей Нагуляк М.В, Панфёровой С.А, при секретаре Омаровой П.Н, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе Макарова А.А. на приговор Сыктывкарского городского суда Республики Коми от 13.10.2021 и апелляционное определение Верховного Суда Республики Коми от 21.12.2021.

Заслушав доклад судьи Нагуляк М.В, выступления Макарова А.А, его защитника Волковой Л.Р, поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора Выменец И.С, Выменец И.С, возражавшей против удовлетворения кассационной жалобы, судебная коллегия

установила:

по приговору Сыктывкарского городского суда Республики Коми от 13.10.2021

Макаров Андрей Александрович, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин РФ, судимый:

- 31.03.2011 Сыктывкарским городским судом Республики Коми по п. "а" ч. 2 ст. 131, п. "а" ч. 2 ст. 132 УК РФ, ч. 3 ст. 69 УК РФ к 5 годам лишения свободы, освобожден 6.10.2015 по отбытии наказания

осужден по п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 8 годам 6 месяцам лишения свободы, со штрафом 250000 руб, ч. 3 ст. 30, п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с применением ст. 64 УК РФ, к 7 годам 6 месяцам лишения свободы, со штрафом в размере 200000 руб, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения назначенных наказаний назначено наказание 9 лет 6 месяцев лишения свободы со штрафом в размере 300000 руб. в доход государства, с отбыванием основного наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Срок отбывания основного наказания в виде лишения свободы исчисляется со дня вступления настоящего приговора в законную силу.

В срок отбывания наказания зачтено время содержания под стражей с 10.03.2021 до дня вступления приговора в законную силу, исходя из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

На основании ст. 104.1 УК РФ конфискованы в доход государства принадлежащие осужденному автомобиль Skoda Yeti г.р.з. Р5900Р11 VIN TMBJF25LIB6051461, 2011 года выпуска; сотовый телефон марки "Sony" с чехлом, электронные весы серого цвета с надписью "100g/0.01 g", электронные весы серого цвета, с надписью "3000g/0.1 g".

Определена судьба вещественных доказательств.

Апелляционным определением Верховного Суда Республики Коми от 21.12.2021 приговор оставлен без изменения.

По приговору Макаров А.А. признан виновным в совершении в г. Сыктывкаре в феврале 2021 года незаконного сбыта наркотических средств, с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), организованной группой, в значительном размере; в марте 2021 покушения на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), организованной группой, в крупном размере. Преступления совершены при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе Макаров А.А. просит приговор и апелляционное определение изменить? переквалифицировать его действия на ч. 3 ст. 30, п. "а" ч. 4 ст. 228.1, ч. 1 ст. 30, п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, применить ст. 64 УК РФ, смягчить наказание, отменить назначение дополнительного наказания в виде штрафа, конфискацию автомобиля, снять наложенный на автомобиль арест; зачесть в срок отбывания наказания время содержания под стражей из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, признать заключения экспертов недопустимыми доказательствами.

Полагает, что его действия, которые судом квалифицированы как покушение на сбыт наркотических средств, необходимо квалифицировать как приготовление к сбыту наркотических средств, поскольку сотрудники правоохранительных органов не видели, как он делал "закладки", без его помощи не нашли бы их, он сам указал места "закладок", выдал наркотики, которые были у него дома. Отмечает, что он не отправлял сведения о "закладках" сделанных в лесу, оператору, "закладки" были зафиксированы для удобства в программе Телеграмм.

По мнению осужденного, его действия, которые квалифицированы как сбыт наркотических средств, подлежат квалификации как покушение на сбыт наркотических средств, поскольку наркотические средства были изъяты из оборота, приобретатель не получил возможности распоряжаться наркотиками, вредные последствия не наступили.

Считает, что показания свидетеля ФИО1 противоречат ОРМ "наблюдение" от 18.02.2021, поскольку, если бы сотрудники полиции видели, как он делал "закладки", то должны были бы его задержать и предложить ему заключить досудебное соглашение, однако не задержали его, ухудшили его положение, спровоцировав доведение совершения преступления до конца.

Полагает, что в ходе предварительного расследования были нарушены его права, так как он не был своевременно ознакомлен с постановлением о назначении экспертиз и с заключениями экспертов, делает вывод, что заключения экспертов являются недопустимыми доказательствами. Отмечает, что экспертизы проводились разными экспертами, в результате экспертиз получены разные данные, хотя наркотические средства были из одной партии. Считает, что необходимо было провести комплексные экспертизы с участием фармаколога, нарколога с целью установления, как изъятое вещество влияет на человека.

По мнению осужденного, суд необоснованно конфисковал его автомашину, так как она не является орудием совершения преступления, на машине он наркотики не перевозил, "закладки" на ней не осуществлял, между местами "закладок" перемещался пешком.

Считает, что ему необоснованно назначено наказание в виде штрафа, суд сделал предположение о получении им дохода от преступной деятельности, не учел наличие у него несовершеннолетней дочери, а также то, что такое наказание негативно отразится на его семье, он не работает.

Полагает, что срок содержания его под стражей в СИЗО необходимо засчитать в срок отбывания наказания в колонии строгого режима из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, поскольку в СИЗО условия содержания более суровые, чем в ИК строгого режима.

Выражает несогласие с тем, что отбывает наказание в исправительной колонии, находящейся не в субъекте РФ, где он проживал.

Считает, что преступления были совершены в связи с тяжелой жизненной ситуацией. Отмечает, что положительно характеризуется, на протяжении пяти с половиной лет не совершал правонарушений.

В возражениях на кассационную жалобу государственный обвинитель Нигметов М.Н. полагает, что действия осужденного квалифицированы правильно, ему назначено справедливое наказание.

Проверив материалы уголовного дела, состоявшиеся судебные решения, изучив доводы кассационной жалобы, заслушав выступления лиц, участвующих в деле, судебная коллегия находит решения судов первой и второй инстанции законными и обоснованными.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения закона судами допущены.

В обвинительном приговоре в соответствии с требованиями ст. 303 - 304, 307 - 309 УПК РФ указаны обстоятельства преступных деяний, установленные судом, проанализированы доказательства, обосновывающие вывод суда о виновности осужденного в содеянном, и мотивированы выводы относительно квалификации преступлений и назначенного наказания.

В ходе судебного разбирательства всесторонне и полно исследованы все доказательства, представленные сторонами, на основании которых были установлены обстоятельства совершения Макаровым А.А. противоправных действий, выразившихся в незаконном сбыте наркотических средств, с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), организованной группой, в значительном размере; покушении на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), организованной группой, в крупном размере.

Все собранные по делу доказательства были непосредственно исследованы в судебном заседании судом первой инстанции в соответствии с требованиями ст. 240 УПК РФ и им дана надлежащая оценка в соответствии с правилами, предусмотренными ст. 88 УПК РФ, с точки зрения их достаточности, полноты, допустимости и относимости к рассматриваемым событиям. Каких-либо нарушений закона при оценке доказательств, в том числе указанных в кассационной жалобе, судом допущено не было.

Оснований для признания заключений экспертиз недопустимыми доказательствами не имеется. Экспертизы проведены квалифицированными специалистами, в установленном порядке, оснований не доверять выводам экспертов не имеется. Размер наркотических средств определен в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 01.10.2012 N 1002 "Об утверждении значительного, крупного и особо крупного размеров наркотических средств и психотропных веществ, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства, для целей статей 228, 228.1, 229 и 229.1 УК РФ". Согласно Перечню наркотических средств, психотропных веществ и их прекурсоров, подлежащих контролю в Российской Федерации, утвержденному Постановлением Правительства РФ N681 от 30.06.1998, наркотическое средство N-метилэфедрон и его производные включены в список I и в соответствии с п.4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N14 от 15.06.2006 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" их размер определяется весом всей смеси, в состав которой они входят. Несвоевременное ознакомление Макарова А.А. с постановлением о назначении судебных экспертиз не свидетельствует об их недопустимости как доказательств, поскольку Макаров А.А. вправе был при наличии предусмотренных законом оснований ходатайствовать о назначении дополнительных, повторных экспертиз.

Все обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены с приведением в приговоре мотивов принятого решения. Осужденным не оспариваются установленные судом фактические обстоятельства совершения преступлений, изложенные в приговоре.

Вопреки доводам жалобы ОРМ проведены в соответствии с требованиями закона. Доводы жалобы о наличии в действиях сотрудников полиции провокации несостоятельны, поскольку, как следует из имеющихся доказательств, умысел на совершение преступлений возник у Макарова А.А. самостоятельно, вне зависимости от действий сотрудников полиции. Показания свидетеля ФИО1 являются последовательными, согласуются с другими доказательствами.

На основании исследованных доказательств суд пришел к обоснованному выводу о виновности Макарова А.А, в совершение незаконного сбыта наркотических средств, с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), организованной группой, в значительном размере, покушении на незаконный сбыт наркотических средств, с использованием электронных и информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), организованной группой, в крупном размере и правильно квалифицировал его действия по п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, ч. 3 ст. 30, п. "а, г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Оснований для иной квалификации его действий не имеется.

Судом было достоверно установлено, и не оспаривается осужденным, что Макаров А.А. 18.02.2021 сделал "закладку" - тайник с наркотическим средством в значительном размере, сообщил "оператору" организованной группы о местонахождении тайника, 19.02.2021 ФИО2 получил через "Интернет" сведения о местонахождении данной "закладки", произвел оплату, извлек из указанного тайника наркотическое средство.

В п. 13.1 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N14 от 15.06.2006 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" указано, что, учитывая, что диспозиция ч. 1 ст. 228.1 УК РФ не предусматривает в качестве обязательного признака объективной стороны данного преступления наступление последствий в виде незаконного распространения наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, их незаконный сбыт следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств, веществ, растений независимо от их фактического получения приобретателем, в том числе, когда данные действия осуществляются в ходе проверочной закупки или иного оперативно-розыскного мероприятия, проводимого в соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Изъятие в таких случаях сотрудниками правоохранительных органов из незаконного оборота указанных средств, веществ, растений не влияет на квалификацию преступления как оконченного

Поскольку Макаров А.А. сбыл посредством "закладки" наркотическое средство, а приобретатель его приобрел - извлек из тайника, то действия Макарова А.А. обоснованно были квалифицированы как оконченный состав преступления по п. "а" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Судом было достоверно установлено, что Макаров А.А. в марте 2021 года с целью сбыта наркотического средства сделал тайники "закладки", в которые поместил наркотическое средство, сведения о местонахождении "закладок" сообщил "оператору" преступной группы, наркотическое средство было изъято из тайников при осмотре места происшествия, кроме того, при обыске в квартире осужденного также было обнаружено наркотическое средство, предназначенное для сбыта.

Как следует из разъяснений, содержащихся в п. 13.2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N14 от 15.06.2006 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами, если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает, перерабатывает эти средства, вещества, растения, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства, вещества, растения приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств, веществ, растений

Судом было установлено, что Макаров А.А. хранил по месту своего жительства наркотические средства с целью их сбыта, часть данных наркотических средств с целью сбыта разместил в тайниках "закладках", о местонахождении которых сообщил "оператору", то есть выполнил действия, составляющие часть объективной стороны сбыта, в связи с этим его действия были обоснованно квалифицированы как покушение на совершение преступления, а не как приготовление к нему.

Тот факт, что осужденный после его задержания сообщил о наличии в его жилище, а также в "закладках" наркотических средств, не может расцениваться как добровольный отказ от совершения преступлений, не является основанием для освобождения его от уголовной ответственности. Указанные сведения Макаров А.А. сообщил только после его задержания и в ходе действий, направленных на изъятие наркотических средств. Данное поведение подсудимого, учитывая последовательность, полноту, достоверность сообщения Макаровым А.А. информации о своей роли в преступлении, значение данной информации для расследования преступления, добровольное и активное участие подсудимого в следственных действиях, направленных на закрепление доказательственной базы, суд обоснованно признал активным способствованием расследованию преступлений.

Судебное разбирательство проведено с соблюдением принципов состязательности и равноправия сторон. Каких-либо данных о том, что суд не создал необходимые условия для исполнения сторонами их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, не имеется.

Наказание Макарову А.А. назначено в соответствии с требованиями ст. 60 УК РФ. При назначении наказания учтены характер и степень общественной опасности совершенных преступлений, данные о личности осужденного, влияние наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, обстоятельства, смягчающие наказание: явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступлений, признание вины, состояние здоровья, участие в воспитании и содержании несовершеннолетнего ребенка сожительницы, отягчающее наказание обстоятельство - рецидив преступлений. В действиях Макарова А.А. установлено наличие опасного рецидива преступлений.

Мотивы решения всех вопросов, касающихся назначения конкретного вида и размера наказания, в том числе назначения осужденному наказания в виде реального лишения свободы, без применения положений ст. 73 УК РФ, наличия оснований для применения положений ст. 64 УК РФ в приговоре приведены.

Оснований для признания обстоятельством, смягчающим наказание Макарова А.А, совершение преступления в силу стечения тяжелых жизненных обстоятельств не имелось, таковых по делу не установлено.

Суд мотивировал необходимость назначения осужденному дополнительного наказания в виде штрафа.

Назначенное осужденному в соответствии с требованиями уголовного закона наказание является справедливым, оснований для его смягчения не имеется.

Суд на основании ч. 3.1 ст. 72 УК РФ суд обоснованно зачел время содержания Макарова А.А. под стражей в срок отбывания наказания из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в колонии строгого режима, требование осужденного о зачете времени содержания под стражей в срок отбывания наказания из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима не основаны на законе.

При рассмотрении дела в апелляционном порядке суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями ст. 389.9 УПК РФ проверил законность, обоснованность и справедливость приговора, дал надлежащую оценку всем изложенным в апелляционной жалобе осужденного доводам, в том числе аналогичным тем, что содержатся в настоящей кассационной жалобе, и признал их несостоятельными, изложив в определении мотивы принятого решения согласно требованиям ст. 389.28 УПК РФ

Вместе с тем судами допущены существенные нарушения требований УК РФ при решении вопроса о конфискации имущества Макарова А.А.

Ст. 104.1 УК РФ предусматривает возможность конфискации имущества: орудий, оборудования или иных средств совершения преступления, принадлежащих обвиняемому.

В соответствии с п. 2 ч. 3 ст. 81 УПК РФ орудия, оборудование или иные средства совершения преступления, принадлежащие обвиняемому, подлежат конфискации, или передаются в соответствующие учреждения, или уничтожаются.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, п. 2 ч. 3 ст. 81 УПК РФ не допускает произвольного ограничения права собственности, поскольку предусматривает применение по судебному решению конфискации приобщенного к уголовному делу в качестве вещественного доказательства имущества, лишь, если таковое признано орудием преступления.

Исходя из положений пункта "с" статьи 1 Конвенции Совета Европы об отмывании, выявлении, изъятии и конфискации доходов от преступной деятельности и о финансировании терроризма от 16.05.2005, п. 8 ч. 1 ст. 73, ч. 3 ст. 115 и п. 10.1 ч. 1 ст. 299 УПК РФ, к орудиям, оборудованию или иным средствам совершения преступления относятся предметы, которые использовались либо были предназначены для использования при совершении преступного деяния или для достижения преступного результата.

Макарову А.А. не вменялось совершение преступлений с использованием автомобиля Skoda Yeti г.р.з. Р5900Р11 VIN TMBJF25LIB6051461, 2011 года выпуска, сотового телефона марки "Sony" с чехлом, в описательной части приговора не указано, что преступления были совершены с использованием данных автомобиля и сотового телефона, в описательной части приговора суд при изложении фактических обстоятельств дела также не указал, что указанные автомобиль и сотовый телефон использовались при совершении преступлений, способ их использования как орудия преступления.

При таких обстоятельствах решение суда о конфискации автомобиля Skoda Yeti г.р.з. Р5900Р11 VIN TMBJF25LIB6051461, 2011 года выпуска, сотового телефона марки "Sony" с чехлом нельзя признать законным, обоснованным и мотивированным. Суд апелляционной инстанции не устранил допущенные нарушения. При таких обстоятельствах приговор и апелляционное определение в части решения о конфискации автомобиля Skoda Yeti г.р.з. Р5900Р11 VIN TMBJF25LIB6051461, 2011 года выпуска; сотового телефона марки "Sony" с чехлом подлежат отмене, а дело в части разрешения судьбы указанных вещественных доказательств необходимо передать на новое судебное рассмотрение в порядке гл. 47 УПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Сыктывкарского городского суда Республики Коми от 13.10.2021 и апелляционное определение Верховного Суда Республики Коми от 21.12.2021 в отношении Макарова Андрея Александровича в части решения о конфискации автомобиля Skoda Yeti г.р.з. Р5900Р11 VIN TMBJF25LIB6051461, 2011 года выпуска, сотового телефона марки "Sony" отменить, дело в этой части передать на новое рассмотрение в Сыктывкарский городской суд Республики Коми в порядке, предусмотренном гл. 47 УПК РФ, в ином составе, в остальной части приговор Сыктывкарского городского суда Республики Коми от 13.10.2021 и апелляционное определение Верховного Суда Республики Коми от 21.12.2021 в отношении Макарова Андрея Александровича оставить без изменения, а кассационную жалобу без удовлетворения.

Председательствующий Л.В. Бушта

Судьи: М.В. Нагуляк

С.А. Панфёрова