Определение СК по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции от 07 июня 2022 г. по делу N 7У-5542/2022[77-2910/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Первого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Ванина В.В, судей: Сосновской К.Н, Погодина С.Б, при секретаре Бодичевой Е.И, с участием:

прокурора кассационного отдела управления Генеральной прокуратуры Российской Федерации Анисовой Т.Н, осужденного ФИО1 посредством видео-конференц-связи, защитника осужденного - адвоката Половко А.Е, представившего удостоверение N 642 от 14 января 2003 года и ордер N 605 от 2 июня 2022 года, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного ФИО1 на приговор Подольского городского суда Московской области от 3 июня 2021 года и апелляционное определение Московского областного суда от 29 июля 2021 года.

По приговору Подольского городского суда Московской области от 3 июня 2021 года

ФИО1, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", гражданин РФ, со средним специальным образованием, не состоящий в браке, имеющий малолетних детей, зарегистрированный по адресу: "адрес", проживавший по адресу: "адрес", "адрес", судимый:

по приговору Октябрьского районного суда г. Рязани от 5 ноября 2013 года по ч. 2 ст. 228, ч. 5 ст. 33, ч. 2 ст. 228 УК РФ, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы на основании ст. 73 УК РФ условно с испытательным сроком 4 года;

по приговору Московского районного суда г. Рязани от 13 ноября 2014 года по ч. 1 ст. 161 УК РФ к 400 часам обязательных работ;

по приговору Московского районного суда г. Рязани от 21 апреля 2015 года по п. "в" ч. 2 ст. 158 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, на основании ст. 70 УК РФ по совокупности с приговорами от 5 ноября 2013 года и 13 ноября 2014 года, к 4 годам 7 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима, по постановлению Рязанского районного суда Рязанской области от 8 декабря 2017 года неотбытая часть наказания заменена на 1 год 1 месяц 12 дней исправительных работ с удержанием 10 % из заработной платы осужденного в доход государства;

по приговору Кораблинского районного суда г. Рязани от 15 августа 2018 года по п. "а" ч. 2 ст. 161 УК РФ к 2 годам 6 месяцам лишения свободы, на основании ст. 70 УК РФ по совокупности с приговором от 21 апреля 2015 года к 2 годам 9 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;

по приговору Кораблинского районного суда г. Рязани от 12 сентября 2018 года по ч. 1 ст. 161 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений с приговором от 15 августа 2018 года к 3 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, по постановлению Московского районного суда г. Рязани от 18 декабря 2020 года освобожден условно-досрочно на неотбытый срок 7 месяцев 6 дней;

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам 11 месяцам лишения свободы.

На основании п. "в" ч. 7 ст. 79 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение по приговору Кораблинского районного суда г. Рязани от 12 сентября 2018 года, в соответствии со ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров путем частичного присоединения к назначенному наказания неотбытой части наказания по приговору от 12 сентября 2018 года окончательно ФИО1 назначено наказание в виде лишения свободы на срок 11 лет с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, зачтено в срок наказания время содержания ФИО1 под стражей с 23 февраля 2021 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

Разрешены вопросы о мере пресечения и судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением Московского областного суда от 29 июля 2021 года приговор в отношении ФИО1 изменен:

исключено из резолютивной части приговора указание на применение п. "в" ч. 7 ст. 79 УК РФ;

указано в описательно-мотивировочной части приговора на применение ч. 3 ст. 66 УК РФ;

смягчено наказание, назначенное ФИО1 по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ до 10 лет 6 месяцев лишения свободы, на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров к наказанию, назначенному по настоящему приговору, частично присоединено неотбытое наказание по приговору Кораблинского районного суда г. Рязани от 12 сентября 2018 года и окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет 7 месяцев с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

В остальном приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Сосновской К.Н, изложившей содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, выступление осужденного ФИО1 и его защитника - адвоката Половко А.Е, поддержавших доводы кассационной жалобы об изменении приговора с переквалификацией содеянного и прекращением уголовного дела в части и смягчением наказания, мнение прокурора Анисовой Т.Н, полагавшей, что имеются основания к изменению судебных решений с уточнением квалификации и исключением недопустимых доказательств, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

по приговору ФИО1 признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, совершенным с использованием средств массовой информации, электронных и информационно-телекоммуникационных сетей, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.

Преступление совершено в период с 18 по ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1 выражает несогласие с приговором, указывает на неправильное применение судом уголовного закона.

Считает неверной оценку суда его показаний, данных в ходе предварительного следствия, где он не оспаривал свою причастность к инкриминированному преступлению, а также показаний свидетелей ФИО9 и ФИО10 о добровольной выдаче им наркотического средства.

Полагает, что при указанных обстоятельствах уголовное преследование в отношении него должно было быть прекращено в части пяти свертков с наркотическим средством, заложенных им в тайники-закладки, в связи с деятельным раскаянием, в остальной части его действия должны быть переквалифицированы на приготовление к незаконному сбыту 19 свертков с наркотическим средством, изъятых у него, поскольку от его действий каких-либо общественно-опасных последствий не наступило.

Настаивает на том, что судом не дано надлежащей оценки установленным по делу смягчающим его наказание обстоятельствам, назначено чрезмерно суровое наказание.

Просит судебные решения изменить, прекратить на основании ч. 2 ст. 75 УК РФ уголовное дело в части помещенных им в тайники-закладки 5 свертков с наркотическим средством, в остальной части его действия переквалифицировать на ч. 1 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и смягчить наказание.

Изучив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав участников процесса, судебная коллегия приходит к следующему.

Согласно ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалобы, представления суд проверяет законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального права.

Как усматривается из материалов уголовного дела, выводы суда о виновности ФИО1 в совершении преступления являются обоснованными и подтверждаются совокупностью приведенных в приговоре доказательств, в том числе:

показаниями осужденного ФИО1 на предварительном следствии, оглашенными в порядке ст. 276 УПК РФ, об обстоятельствах получения им оптовой партии наркотического средства, из которой он успел заложить в тайники-закладки 5 свертков, а остальные были изъяты у него сотрудниками полиции; показаниями свидетелей ФИО10 и ФИО11, согласно которым ими был замечен ФИО1, у которого в ходе личного досмотра были обнаружены и изъяты 19 свертков с наркотическим средством; протоколами осмотра места происшествия, личного досмотра ФИО1, заключением эксперта, согласно которому изъятое в ходе личного досмотра и осмотра места происшествия вещество является наркотическим средством героином, общей массой 23, 74 грамма; иными письменными доказательствами.

Всем доказательствам, собранным по делу, исследованным в ходе судебного разбирательства и приведенным в приговоре, как каждому в отдельности, так и в их совокупности, суд дал надлежащую оценку. Такая оценка произведена судом в соответствии с требованиями ст.ст. 87, 88 УПК РФ.

Вопреки доводам кассационной жалобы судом обоснованно приведены в приговоре показания ФИО1, данные им в ходе предварительного следствия об обстоятельствах приобретения и сбыта наркотического средства, поскольку эти показания он давал в присутствии защитника, с разъяснением права отказаться свидетельствовать против себя. Осужденному была предоставлена возможность лично ознакомиться с протоколами допросов, каких-либо замечаний от ФИО1 и его защитника не поступало, сведений о фактах давления или угроз со стороны представителей органов предварительного расследования, либо иных фактах недозволенных методов его ведения суду представлено не было.

Оснований давать иную, чем изложенная в приговоре, оценку показаниям свидетелей ФИО9 и ФИО10 об обстоятельствах обнаружения в ходе личного досмотра ФИО1 19 свертков с наркотическим средством, судебная коллегия не усматривает. Сведений о совершении осужденным действий, которые могли быть расценены судом как деятельное раскаяние, показания указанных свидетелей, несмотря на утверждения осужденного, не содержат.

Каких-либо провокационных действий со стороны сотрудников полиции в отношении ФИО1 совершено не было, анализ положенных в основу приговора доказательств свидетельствует о том, что умысел на совершение незаконного сбыта наркотического средства сформировался у осужденного самостоятельно, независимо от действий сотрудников полиции.

В основу приговора положены допустимые доказательства, полученные в соответствии с требованиями норм уголовно-процессуального закона, которые объективно оценены судом на предмет достоверности и достаточности для принятия итогового решения, поскольку согласуются между собой и дают полное представление об обстоятельствах совершенных преступлений.

Обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии с требованиями ст. 73 УПК РФ по данному уголовному делу установлены судом в полном объеме и верно. Судом проверены все версии и доводы, приводимые осужденным в свою защиту, которые обоснованно признаны не нашедшими подтверждения, поскольку они опровергаются совокупностью исследованных судом доказательств.

Из протокола судебного заседания следует, что судом первой инстанции дело рассмотрено в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, презумпции невиновности. Стороны не были ограничены в праве представления доказательств. Суд создал сторонам, в том числе стороне защиты, все необходимые условия для исполнения ими процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав. Представленные сторонами доказательства, признанные судом допустимыми, были исследованы в судебном заседании в полном объеме, и в приговоре им дана надлежащая оценка. Все ходатайства судом первой инстанции были разрешены в полном соответствии с требованиями Уголовно-процессуального кодекса РФ.

Приговор отвечает требованиям ст. 307 УПК РФ и содержит описание преступного деяния, признанного судом доказанным, сведения о месте, времени, способе его совершения, форме вины, мотивах, целях и наступивших последствиях.

Квалификация действий ФИО1 по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 при установленных судом обстоятельствах является верной и в приговоре мотивирована. Оснований для квалификации действий осужденного как приготовление к незаконному сбыту наркотического средства в 19 свертках, изъятого в ходе его личного осмотра, не имеется, поскольку, как установлено судом, получив ДД.ММ.ГГГГ оптовую партию наркотического средства общей массой 23, 74 грамма, ФИО1 на следующий день успел разложить в тайники-закладки 5 свертков общей массой 4, 92 грамма, после чего был задержан сотрудниками полиции и у него было изъято 19 свертков с наркотическим средством общей массой 18, 82 грамма, что свидетельствует о том, что осужденный, имея умысел на сбыт всей партии одного наркотического средства, поместил его часть в тайники-закладки, но не успел довести своей преступный умысел до конца, поскольку был задержан сотрудниками полиции, совершив таким образом покушение на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере.

Наказание ФИО1, с учетом изменений, внесенных в приговор апелляционным определением, назначено с соблюдением требований ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ. При этом были учтены все данные о личности осужденного, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, а также установленные в отношении него смягчающие наказание обстоятельства, которыми признаны наличие у осужденного малолетних детей, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, признание вины, раскаяние в содеянном, состояние здоровья осужденного.

Обстоятельством, отягчающим наказание ФИО1, судом признан рецидив преступлений, вид которого определен как особо опасный, в связи с чем наказание ему назначено по правилам ч. 2 ст. 68 УК РФ.

Учитывая характер и степень общественной опасности преступления, обстоятельства его совершения, личность виновного, суд пришел к обоснованному выводу, что цели исправления ФИО1 могут быть достигнуты лишь в изоляции от общества и назначил наказание в виде лишения свободы. Оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, ч. 3 ст. 68, ст.ст. 64, 73 УК РФ судом не установлено.

Вид исправительного учреждения осужденному судом определен на основании п. "г" ч. 1 ст. 58 УК РФ. Зачет в срок наказания времени содержания ФИО1 под стражей произведен судом в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения кассационной жалобы осужденного, отмены или изменения судебных решений по приводимым в ней доводам, не имеется.

Вместе с тем, приговор и апелляционное определение подлежат изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В силу положений ч. 1 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не связан доводами кассационных жалобы или представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.

Такие нарушения по настоящему уголовному делу допущены.

Помимо этого, в силу требований ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается законным, обоснованным и справедливым, если он постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В соответствии с положениями ч.1 ст.75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных ст.73 УПК РФ.

Как усматривается из материалов уголовного дела, вывод суда о виновности ФИО1 в совершении инкриминированного преступления, основан, в том числе, на показаниях сотрудников полиции ФИО10 и ФИО11 о сообщенных осужденным в ходе личного досмотра о том, что изъятое вещество является наркотическим средством героин, которое ему передал неизвестный для последующего сбыта.

При этом суд не учел, что, по смыслу закона и с учетом правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом РФ в Определении от 6 февраля 2004 года N 44-О, следователь, дознаватель и иные сотрудники правоохранительных органов, принимавшие участие в проведении следственных действий и задержании подозреваемых, могут быть допрошены только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения показаний допрошенного лица. Поэтому показания указанных свидетелей не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного и в силу ст.75 УПК РФ подлежат в этой части исключению из приговора как недопустимые.

Указанные обстоятельства не были учтены судами первой и апелляционной инстанций, что влечет изменение приговора в этой части.

Вместе с тем, исключение из приговора части показаний свидетелей ФИО10 и ФИО11 не порождает сомнений в квалификации действий ФИО1 и его виновности в инкриминированном преступлении.

Помимо этого, суд, правильно приведя нормы закона, по которым надлежит квалифицировать действия осужденного, обоснованно указав о совершении преступлений с использованием информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", излишне сослался при квалификации на использование ФИО1 средств массовой информации и электронных сетей, в то время, как описывая обстоятельства совершенных преступлений, установленные на основании совокупности исследованных доказательств, данный признак не указан.

Допущенная судом неточность при квалификации действий осужденного с учетом верного указания при описании совершенных деяний их квалифицирующих признаков не является существенным нарушением закона, повлиявшим на исход дела, и подлежит устранению путем внесения соответствующего уточнения в судебные решения.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Подольского городского суда Московской области от 3 июня 2021 года и апелляционное определение Московского областного суда от 29 июля 2021 года в отношении ФИО1 изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора при квалификации действий ФИО1 по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ указание о совершении преступления "с использованием средств массовой информации и электронных сетей";

исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на показания свидетелей ФИО10 и ФИО11 в части обстоятельств совершения ФИО1 преступления как на доказательства, подтверждающие виновность осужденного.

В остальном судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи: