Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 26 июля 2022 г. по делу N 7У-7122/2022[77-3302/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Башкова А.В, судей Тупицына М.В, Субботина А.А, с участием прокурора Филиппова А.П, при секретаре Копаневой У.П, рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по кассационной жалобе (с дополнением) осужденного Горнового А.С. на приговор Верхнеуфалейского городского суда Челябинской области от 27 сентября 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Челябинского областного суда от 04 марта 2022 года, которым

Горновой Александр Сергеевич, родившийся "данные изъяты" судимый:

"данные изъяты"

осужден по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ к лишению свободы на срок 3 года, по ч. 2 ст. 228 УК РФ к лишению свободы на срок 4 года.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, по совокупности преступлений, путем частичного сложения окончательно назначено Горновому А.С. лишение свободы на срок 5 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Срок наказания исчислен с даты вступления приговора в законную силу.

Зачтено время содержания под стражей Горновому А.С. с 19 февраля 2021 года до вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

В апелляционном порядке приговор изменен: указано в описательно-мотивировочной части о наличии в действиях Горнового А.С. рецидива, который по виду является опасным, на основании п. "б" ч. 2 ст. 18 УК РФ; назначено Горновому А.С. по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ наказание в виде лишения свободы на срок 4 года; на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения, окончательно назначено Горновому А.С. наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет 6 месяцев; указано в резолютивной части о зачете в срок отбывания наказания времени содержания под стражей с 19 февраля 2021 года до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима на основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ. В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Тупицына М.В, выступления прокурора Филиппова А.П, полагавшего судебные решения изменить, судебная коллегия

установила:

указанным приговором Горновой А.С. осужден:

- за незаконный сбыт наркотического средства - производного N-метилэфедрона - ?-пирролидиновалерофенон (PVP), массой не менее 0, 074 грамм;

- за незаконное приобретение и хранение наркотического средства - производного N-метилэфедрона - ?-пирролидиновалерофенон (PVP), массой не менее 1, 75 грамм, то есть в крупном размере.

Преступления совершены ДД.ММ.ГГГГ соответственно в "адрес" области при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе и дополнении к ней осужденный Горновой А.С. не соглашается с состоявшимися судебными решениями, полагает, что по делу допущены существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального законов, повлиявшие на исход дела. В обоснование доводов указывает, что показания допрошенных свидетелей противоречивы, умысла на сбыт наркотиков у него не было. Считает, что исходя из совокупности установленных по делу смягчающих обстоятельств, имелись основания для применения ч. 3 ст. 68 УК РФ, ст. 64 УК РФ. Заявляет, что в его действиях нет опасного вида рецидива, поскольку ранее он не был дважды судим за умышленные преступления средней тяжести к реальному лишению свободы. Утверждает, что в качестве смягчающих обстоятельств ему следует дополнительно признать: полное признание вины, объяснение, данное им до возбуждения уголовного дела, как явку с повинной, наличие тяжелого заболевания, наличие несовершеннолетнего ребенка, раскаяние в содеянном. Находит назначенное наказание чрезмерно суровым, просит судебные решения изменить, снизить его размер.

В письменных возражениях на кассационную жалобу заместитель прокурора Челябинской области Левшаков С.Е. находит приговор и апелляционное определение законными, обоснованными и справедливыми. Просит судебные решения оставить без изменения, доводы кассационной жалобы - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы (с дополнением), судебная коллегия приходит к следующему.

Выводы суда о доказанности вины Горнового А.С. и квалификации содеянного им, включая время, место, способ, мотивы и другие подлежащие установлению обстоятельства, предусмотренные ст. 73 УПК РФ, судебная коллегия считает надлежащим образом мотивированными и обоснованными исследованными доказательствами.

Оценка доказательств судом первой инстанции дана в соответствии с требованиями ст. 17, 88 УПК РФ и сомнений не вызывает. Каких- либо противоречий, способных повлиять на правильное установление фактических обстоятельств дела, исследованные доказательства не содержат.

Так, в основу обвинительного приговора правомерно положены показания свидетеля "данные изъяты" согласно которым в начале ДД.ММ.ГГГГ года он за тысячу рублей приобрел по ранее достигнутой договоренности у Горнового А.С. наркотическое средство, которое, по собственной инициативе, добровольно отнес в территориальный отдел ФСБ и выдал его сотрудникам правоохранительных органов.

Свидетели "данные изъяты" дали показания о том, что их знакомый Горновой А.С. занимался сбытом наркотических средств, в том числе, продавал наркотики "данные изъяты"

Свидетели "данные изъяты" понятые, подтвердили факт добровольной выдачи "данные изъяты" наркотического средства сотрудникам УФСБ.

Свидетели "данные изъяты" указали, что в ДД.ММ.ГГГГ года они совместно с Горновым А.С. ездили в "адрес", где последний приобрел сверток с наркотическим средством для личного пользования.

Свидетели "данные изъяты" понятые, дали пояснения об обстоятельствах досмотра автомобиля, где был обнаружен и изъят сверток с наркотическим средством, принадлежащий Горновому А.С. Свидетели "данные изъяты" понятые, сообщили аналогичные сведения об обстоятельствах проведения личного досмотра осужденного.

Свидетель "данные изъяты" дал показания об обстоятельствах выявления причастности Горнового А.С. к незаконному обороту наркотических средств и его задержания.

Сам осужденный не отрицал своей причастности к незаконному приобретению и хранению наркотического средства - производного N-метилэфедрона - ?-пирролидиновалерофенон (PVP), массой не менее 1, 75 грамм, подробно рассказал об обстоятельствах его совершения.

Положенные в основу приговора доказательства получены с соблюдением требований уголовно - процессуального закона и обоснованно признаны судом допустимыми. Оценивая показания свидетелей, суд верно пришел к выводу об их достоверности, поскольку они согласуются между собой, дополняют друг друга и подтверждаются совокупностью собранных по делу доказательств, при этом оснований не доверять их показаниям у суда не имелось, поскольку не было установлено как обстоятельств, указывающих на возможность оговора кем - либо осужденного, так и обстоятельств, указывающих на чью - либо заинтересованность в его (Горнового А.С.) привлечении к уголовной ответственности.

По делу собрано достаточное количество и других доказательств, в числе которых: рапорта сотрудников полиции, результаты оперативно-розыскной деятельности, протокол досмотра транспортного средства, протоколы осмотра предметов, заключения экспертов и другие.

Содержание всех вышеперечисленных и иных доказательств подробно изложено в приговоре, им дана надлежащая оценка.

О наличии умысла осужденного на незаконный сбыт наркотического средства ДД.ММ.ГГГГ года свидетельствуют его конкретные действия во время и после совершения преступления, о чем пояснил свидетель "данные изъяты" который приобрел у Горнового А.С. наркотическое средство. Свидетель "данные изъяты" указал на Горнового А.С. как на лицо, сбывшее ему наркотическое средство, которое он, в свою очередь, решилдобровольно выдать сотрудникам УФСБ. Его показания согласуются с материалами оперативно-розыскной деятельности, показаниями свидетелей "данные изъяты" оснований ставить их под сомнения судебная коллегия не усматривает.

Вид и масса наркотических средств установлена экспертными заключениями ДД.ММ.ГГГГ, которые соответствуют требованиям ст. 204 УПК РФ, достоверность содержащихся в них сведений сомнений не вызывает.

Вместе с тем, имеются основания, предусмотренные ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, для изменения приговора и апелляционного определения.

Так, из описательно-мотивировочной части приговора подлежит исключению ссылка суда на показания сотрудников правоохранительных органов "данные изъяты" в части сведений, которые им стали известны со слов Горнового А.С. об обстоятельствах совершенных им преступлений.

Согласно неоднократно высказанной Конституционным Судом РФ правовой позиции, ч. 2 ст. 79 УПК РФ не содержит положений, допускающих возможность восстановления в суде содержания показаний и объяснений, данных в ходе досудебного производства по уголовному делу задержанным, подозреваемым или обвиняемым, вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу. Такие показания, данные в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым, не имеют юридической силы и не могут использоваться при доказывании, не могут быть положены в основу обвинения и приговора суда.

В связи с тем, что показания указанных свидетелей в целом получены без нарушения закона, препятствий для их использования в качестве доказательств не имеется, в то время как его показания в части сведений, полученных со слов осужденного, фактически являются опосредованным способом закрепления пояснений лица, в отношении которого ведется уголовное преследование, что в силу приведенных выше положений закона не может быть использовано в качестве доказательств по уголовному делу и подлежит исключению из приговора.

Исключение из числа доказательств показаний свидетелей "данные изъяты" в части сведений, полученных со слов Горнового А.С, не влечет признание недостоверными и недопустимыми показаний сотрудников правоохранительных органов в целом и не ставит под сомнение обоснованность выводов суда о виновности осужденного.

Исходя из изложенного выше, суд обоснованно нашел вину Горнового А.С. доказанной. Действия осужденного верно квалифицированы по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ и по ч. 2 ст. 228 УК РФ, все квалифицирующие признаки нашли свое подтверждение.

Как следует из протокола судебного заседания, уголовное дело рассмотрено с соблюдением уголовно - процессуального закона, в соответствии с принципами равноправия и состязательности сторон, при этом суд создал необходимые условия для исполнения сторонами процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных им прав, нарушения права на защиту не допущено.

Решая вопрос о виде и размере наказания, суд в соответствии с положениями ст.ст. 6, 43, 60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенных им преступлений, данные о личности осужденного.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание, суд учел активное способствование раскрытию и расследованию преступления, признание вины, раскаяние в содеянном по ч. 2 ст. 228 УК РФ, а по обоим преступлениям - состояние его здоровья, наличие несовершеннолетнего ребенка, наличие постоянного места жительства.

Иных оснований, прямо предусмотренных ч. 1 ст. 61 УК РФ, по делу не усматривается.

Оснований для признания в качестве обстоятельства, смягчающего наказания, явки с повинной, как на этом настаивает осужденный, не имеется, поскольку на момент его задержания правоохранительным органам было известно о совершенных им преступлениях.

Вопреки доводам кассационной жалобы, в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, суд обосновано учел рецидив преступлений, который в силу п. "б" ч. 2 ст. 18 УК РФ, является опасным, поскольку Горновой А.С. ранее судим за совершение умышленного тяжкого преступления к реальному лишению свободы. Данные обстоятельства обосновано повлекли назначение осужденному наказания по правилам ч. 2 ст. 68 УК РФ. Оснований для применения положений ч. 3 ст. 68 УК РФ, с учетом данных о личности осужденного и конкретных обстоятельств дела, не усматривается.

Основания неприменения ст.ст. 64, ч. 3 ст. 68 УК РФ судом указаны, и они являются верными. Исключительных обстоятельств, связанных с целями и мотивами преступлений, ролью виновного, его поведением во время и после совершения преступлений, и других обстоятельств, существенно уменьшающих степень их общественной опасности, по делу не имеется.

Ввиду наличия отягчающего обстоятельства применение положений ч. 6 ст. 15 УК РФ. ч. 1 ст. 62 УК РФ, ст. 73 УК РФ невозможно в силу прямого законодательного запрета, в связи с наличием отягчающего наказание обстоятельства.

Вместе с тем, имеются основания для изменения приговора и апелляционного определения.

В силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела

Такое нарушение по настоящему делу допущено.

В соответствии со ст. 389.9 УПК РФ, проверка судом апелляционной инстанции законности, обоснованности и справедливости приговора осуществляется по апелляционным жалобам и представлениям.

В силу ст. 389.24 УПК РФ, обвинительный приговор может быть изменен в сторону ухудшения положения осужденного не иначе как по представлению прокурора либо жалобе потерпевшего, частного обвинителя, их законных представителей и (или) представителей.

Согласно ч. 1 ст. 389.4 УПК РФ, апелляционное представление на приговор суда может быть подано в течение 10 суток со дня постановления приговора или вынесения иного решения суда.

В соответствии с ч. 4 ст. 389.8 УПК РФ, в дополнительном представлении прокурора, поданном по истечении срока обжалования, не может быть поставлен вопрос об ухудшении положения осужденного, если такое требование не содержалось в первоначальном представлении.

Как видно из материалов уголовного дела, приговор в отношении Горнового А.С. был провозглашен 27 сентября 2021 года.

На указанный приговор 06 октября 2021 года государственным обвинителем Наумовой И.С. было принесено апелляционное представление, в котором не содержалось доводов к отмене, изменению приговора в апелляционном порядке.

10 ноября 2021 года в Верхнеуфалейский городской суд Челябинской области поступило дополнительное апелляционное представление, в котором ставился вопрос об ухудшении положении осужденного, в том числе об усилении назначенного ему наказания.

В силу императивных требований ч. 4 ст. 389.8 УПК РФ, эти доводы дополнительного апелляционного представления не могли являться основанием для изменения приговора.

Допущенное судом апелляционной инстанции нарушение является существенным, повлиявшим на исход дела, однако, может быть устранено судом кассационной инстанции. При таких обстоятельствах судебная коллегия находит необходимым приговор и апелляционное определение в отношении Горнового А.С. изменить по вышеуказанным основаниям и снизить размер наказания как по преступлению, предусмотренному ч. 1 ст. 228.1 УК РФ, так и по их совокупности, до пределов, установленных судом первой инстанции при первоначальном рассмотрении уголовного дела.

Иных оснований для изменения или отмены приговора и апелляционного определения не имеется.

Руководствуясь ст.ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Верхнеуфалейского городского суда Челябинской области от 27 сентября 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Челябинского областного суда от 04 марта 2022 года в отношении Горнового Александра Сергеевича изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора показания свидетелей "данные изъяты" в части сведений, которые им стали известны со слов Горнового А.С. об обстоятельствах совершенных им преступлений.

Снизить Горновому А.С. наказание по ч. 1 ст. 228.1 УК РФ до 3 лет лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч.1 ст.228.1 УК РФ и ч. 2 ст. 228 УК РФ, путем частичного сложения, окончательно назначить Горновому А.С. наказание в виде лишения свободы на срок 5 лет.

В остальной части судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи