Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 12 июля 2022 г. по делу N 10-12144/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе: председательствующего судьи Кривоусовой О.В., судей Короткова А.Г., Котовой М.Н., при секретаре Коншине Д.Ю., с участием: прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г. Москвы Кулинич Д.А., осужденного фио, защитника адвоката Живова И.В., представившего удостоверение и ордер, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционные жалобы осужденного фио, адвоката Петренко Н.А. на приговор Зеленоградского районного суда г. Москвы от 25 февраля 2022 года, которым

Михалев.., паспортные данные, гражданин Российской Федерации,.., зарегистрированный и проживающий по адресу: г. Москва адрес, ранее судимый:

- 10 сентября 2001 года Зеленоградским окружным (городским) судом гор. Москвы по ст. 158 ч. 2 п.п. "а, б, в, г" УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы; по ст. 228 ч. 1 УК РФ к 2 годам лишения свободы; по ст.ст. 30 ч. 3, 158 ч. 2 п. "б" УК РФ к 3 годам лишения свободы. По совокупности совершенных преступлений, на основании ст. 69 ч. 3 УК РФ, путем частичного сложения, окончательно назначено 4 года 4 месяца лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Освобожден 08.08.2003 года условно-досрочно на не отбытый срок 1 год 6 месяцев 27 дней. Постановлением Кочубеевского районного суда Ставропольского края от 30.05.2006 года от наказания, назначенного приговором Зеленоградского окружного (городского) суда г..Москвы по ч. 1 ст. 228 УК РФ - освобожден, производство по делу в этой части - прекращено. Действия переквалифицированы с ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 158 УК РФ (в ред. от 1996 года) на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ (в ред. от 2003 года), по которой назначен 1 год лишения свободы; наказание, назначенное по п.п. "а", "в", "г" ч. 2 ст. 158 УК РФ снижено до 3 лет лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы. Исключен из приговора квалифицирующий признак "неоднократно", указание о применении принудительного лечения от наркомании на основании п. "г" ч. 1 ст. 97 УК РФ.

Постановлением Ковровского городского суда Владимирской области от 21.09.2011г. действия по приговору Зеленоградского окружного суда г..Москвы от 10.09.2001 года переквалифицированы: с ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ (в редакции ФЗ от 08.12.2003 г..) на ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158 УК РФ (в редакции от 07.03.2011 г..N 26-ФЗ), назначено 1 год лишения свободы, с п.п. "а, в, г" ч. 2 ст. 158 УК РФ (в редакции от 13.06.1996 г) на п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ (в редакции от 07.03.2011 г..N 26-ФЗ) к 2 годам 11 месяцам лишения свободы. В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 158, п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ (в редакции от 07.03.2011 г..N 26-ФЗ), путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 3 года 5 месяцев лишения свободы. В остальном приговор Зеленоградского окружного городского суда г..Москвы от 10.09.2001 г..оставлен без изменения.

- 22 сентября 2004 года Зеленоградским районным судом г. Москвы за каждое из четырех преступлений по ч. 3 ст. 158 УК РФ, назначено 3 года лишения свободы. По совокупности преступлений в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения окончательно назначено 3 года 4 месяца лишения свободы. По совокупности приговоров в соответствии со ст. 70 УК РФ присоединена часть не отбытого наказания по приговору Зеленоградского районного суда гор. Москвы от 10.09.2001 года и окончательно назначено 3 года 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима. Освобожден 06.04.2007 года по постановлению Кочубеевского районного суда Ставропольского края от 05.04.2007 года условно - досрочно на не отбытый срок 9 месяцев 23 дня. Постановлением Ковровского городского суда Владимирской области от 21.09.2011г. действия переквалифицированы по четырем преступлениям, предусмотренным ч.3 ст.158 УК РФ (в редакции ФЗ от 08.12.2003 г.) на п. "а" ч.3 ст.158 УК РФ (в редакции от 07.03.2011 г. N 26-ФЗ), по каждому из преступлений назначено 2 года 11 месяцев лишения свободы. В соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 3 года 2 месяца лишения свободы. В соответствии со ст.70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединена не отбытая часть наказания по приговору Зеленоградского окружного суда г. Москвы от 10.09.2001 года и по совокупности приговоров назначено окончательное наказание 3 года 2 месяца лишения свободы. В остальном приговор Зеленоградского окружного суда г. Москвы от 22.09.2004 года оставлен без изменения. Считать освобожденным 06.04.2007г. условно-досрочно на 7 месяцев 23 дня.

- 29 января 2008 года Зеленоградским районным судом г..Москвы за каждое из двенадцати преступлений, предусмотренных п. "а" ч. 3 ст. 158 УК РФ к 3 годами лишения свободы, по ч. 2 ст. 325 УК РФ к исправительным работам сроком на 6 месяцев с удержанием 10 % заработка в доход государства ежемесячно. По совокупности совершенных преступлений, на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ, путем частичного сложения наказаний, ч. 1 ст. 71 УК РФ, к 5 годам 10 месяцам лишения свободы. На основании п. "в" ч. 7 ст. 79 УК РФ отменено условно - досрочное освобождение по постановлению Кочубеевского районного суда Ставропольского края от 05.04.2007 года и на основании ст. 70 УК РФ окончательно назначено к отбыванию 6 лет 3 месяца лишения свободы в исправительной колонии особого режима. Постановлением Ковровского городского суда Владимирской области от 21.09.2011г. действия по каждому из двенадцати преступлений переквалифицированы: с п. "а" ч.3 ст.158 УК РФ (в ред. ФЗ от 30.12.2006г.) на п. "а" ч.3 ст.158 УК РФ (в ред. ФЗ-26 от 07.03.2011г.) и назначено наказание по каждому из 12 преступлений 2 года 11 месяцев лишения свободы; с ч.2 ст.325 УК РФ (в редакции ФЗ от 08.12.2003г.) на ч.2 ст.325 УК РФ (в редакции от 07.03.2011г. N26-ФЗ) назначено 6 месяцев исправительных работ с удержанием 10 % заработка в доход государства ежемесячно. В соответствии с ч.3 ст.69, ч.1 ст.71 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний окончательно назначено 5 лет 6 месяцев лишения свободы. В соответствии со ст. 70 УК РФ к назначенному наказанию частично присоединена не отбытая часть наказания по приговору Зеленоградского районного суда г..Москвы от 22.09.2004 г, и по совокупности приговоров назначено окончательно 5 лет 11 месяцев лишения свободы. В остальном приговор Зеленоградского окружного суда г..Москвы от 29.01.2008 г..оставлен без изменения.

Освобожден 27.07.2012 года по постановлению Ковровского городского суда Владимирской области от 19.07.2012 года условно - досрочно на 1 год 1 месяц 27 дней.

- 28 марта 2013 года Зеленоградским районным судом г.Москвы по ч.2 ст.228 УК РФ к 4 годам лишения свободы. На основании п. "в" ч.7 ст.79 УК РФ отменено условно-досрочное освобождение по постановлению Ковровского городского суда Владимирской области от 19.07.2012 года и на основании ст. 70 УК РФ по совокупности приговоров окончательно назначено 4 года 10 месяцев лишения свободы в исправительной колонии особого режима; освобожден 25.11.2016 года по постановлению Рубцовского городского суда Алтайского края от 14.11.2016 условно-досрочно на 1 год 14 дней;

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 11 годам 7 месяцам лишения свободы в исправительной колонии особого режима.

Мера пресечения Михалеву А.С. заключение под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу.

Срок отбывания наказания Михалеву А.С. исчислен с даты вступления приговора в законную силу.

На основании ч.3.2 ст. 72 УК РФ (в ред. Федерального закона от 3 июля 2018 года N 186-ФЗ) время содержания фио под стражей с момента фактического задержания в порядке ст. 91 УПК РФ с 13 июня 2019 года до вступления приговора в законную силу засчитано в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии особого режима.

Приговором разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Короткова А.Г, выслушав выступления осужденного фио, адвоката Живова И.В, прокурора Кулинич Д.А, судебная коллегия,

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Михалев А.С. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, 148 свертков из полимерного материала с веществом общей массой 77 г, содержащим в своем составе наркотическое средство - метадон (фенадон, долофин)

Преступление совершено в адрес, г. Москвы, при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В суде подсудимый Михалев А.С. вину в совершении преступления признал частично.

В апелляционной жалобе адвокат Петренко Н.А, не соглашаясь с приговором, считает его незаконным, необоснованным; не согласен с квалификацией действий фио как покушение на незаконный сбыт наркотических средств; установлено, что Михалев А.С. является потребителем наркотических средств; большое количество наркотического средства необходимо было Михалеву А.С. для употребления длительный период; оперативная информация, что Михалев А.С. занимается сбытом наркотиков, не рассекречена; обвинение предъявлено на предположениях; Михалевым А.С. ставилась под сомнение законность проведения осмотра телефонов, в допросе понятых судом отказано; следователем дано поручение начальнику ОНК УВД фио, но поручение на осмотр телефонов дано не фио, а другому оперативному сотруднику; осмотр телефонов является недопустимым доказательством; большинство доказательств является недопустимыми; процедура изъятия проведена с нарушением закона, фактически осмотр машины проводился два раза; просит отменить приговор, направить уголовное дело на новое рассмотрение в тот же суд, иным составом.

В апелляционных жалобах (дополнениях) осужденный Михалев А.С, не соглашаясь с приговором, считает его незаконным, необоснованным, несправедливым; выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам дела; показания свидетеля фио являются противоречивыми; свидетель фио при осмотре телефона "Хуавей" умышленно установилпароль для создания препятствий его исследования судом, для сокрытия следов фальсификации электронной информации; эти обстоятельства подтверждаются протоколом осмотра устройства, в котором отсутствуют сведения о наличии пароля, и заявлением судьи, сообщившей о наличии пароля; телефон хранился с нарушением УПК РФ, что привело к несанкционированному доступу; суд отказал в исследовании информации, содержащейся на телефоне; показания свидетеля фио о пояснениях фио о получении наркотического средства в адрес от Юли для дальнейшего распространения в виде закладок в Зеленограде не отвечают требованиям допустимости; показания других свидетелей не могут подтвердить его причастность к преступлению; письменные доказательства подтверждают лишь наличие запрещенного вещества; мобильный телефон не упаковывался, нарушены условия хранения, а полученные доказательства в этой связи считает недопустимыми; следователем дано поручение на осмотр телефонов и принято к исполнению Яцкиным, а осматривал фио, неправомочное лицо; понятые со слов следователя в осмотре не присутствовали и подписали протокол после составления, суд отказал в допросе понятых; рапорт и акт проведения ОРМ надлежащим образом не исследованы, не нашли своего подтверждения; фио проводил следственные действия в рамках ОРМ наблюдение без необходимых полномочий; сотрудники полиции не видели как Михалев А.С. делал закладки; акт проведения ОРМ является недопустимым доказательством, не указано от кого получена информация; заключение эксперта содержит противоречия, связанные с общей массой 76, 95 г..и отобранными пробами; суд не указал критерии, по которым сделан вывод о разумной необходимости запаса

наркотического вещества; упаковка наркотика в 148 пакетиков не подтверждает наличие договоренности на их реализацию; само наличие большого количества наркотиков не свидетельствует об умысле на их сбыт; выводы суда о покушении на сбыт наркотиков группой лиц по предварительному сговору не подтверждается доказательствами, данными из телефонов; указывает на неправильное назначение наказания с учетом положений ст.66, 62 УК РФ; просит изменить решение суда по вещественным доказательствам; суд отклонил ходатайства стороны защиты, заявленные в ходе судебного заседания; ходатайства о недопустимости доказательств не удовлетворены; просит отменить приговор.

В возражениях на апелляционные жалобы государственный обвинитель Икряникова Н.В. считает приговор законным и обоснованным, а назначенное осужденному наказание справедливым.

Осужденный Михалев А.С, адвокат Живов И.В. поддержали доводы апелляционных жалоб, просили приговор суда изменить по доводам жалоб.

Прокурор Кулинич Д.А. возражала против доводов апелляционных жалоб, просила приговор оставить без изменения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб и возражений, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению.

Судебная коллегия находит выводы суда о виновности осужденного в совершении преступления правильными, основанными на исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре доказательствах. Указанные и иные доказательства полно и объективно исследованы в ходе судебного разбирательства, их анализ, а равно оценка подробно изложены в приговоре.

Вина осужденного фио в совершении преступления установлена в ходе судебного разбирательства и подтверждается собранными по делу доказательствами, достоверность которых сомнения не вызывает:

- показаниями свидетеля фио о том, что в 2019 году в отдел наркоконтроля УВД по адрес поступила информация о том, что Михалев... занимается незаконным сбытом наркотических средств на территории адрес, г.Москвы. С целью задержания данного мужчины было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение". 12 июня 2019 года было установлено, что фио на каршеринговом автомобиле приехал в адрес, на адрес, к дому 9, где из правой пассажирской двери вышел неизвестный мужчина, который был задержан. Задержанным оказался фио, у которого в ходе его личного досмотра ничего запрещенного обнаружено не было. Наблюдение за автомобилем, в котором передвигался фио продолжилось. фио был задержан около корпуса 1520 г.Зеленограда, г.Москвы, где он припарковался. фио сообщил, что при нем нет ничего запрещенного, но есть наркотическое средство в автомобиле и показал, где оно было спрятано, а именно - в обшивке багажнике был обнаружен пакет с наркотическими средствами, внутри которого было обнаружено еще два прозрачных полимерных свертка, внутри которых находилось много полимерных свертков, порядка 140-150 штук. Установлено, что данное наркотическое средство является метадоном;

- показаниями свидетеля фио о том, что в вечернее время 12 июня 2019 года, он находился на пересечении автомобильных адрес и адрес, ехал из адрес до Солнечногорска и пытался остановить попутный автомобиль. Остановился автомобиль сине-оранжевой расцветки, водитель ехал в адрес и согласился подвести его до адрес. Они доехали до адрес, он вышел, после чего на пешеходном переходе его задержали сотрудники полиции, для досмотра на предмет наличия наркотических средств. Ничего запрещенного при нем обнаружено не было. От сотрудников полиции ему стало известно, что в автомобиле мужчины, который его подвозил до адрес, были обнаружены наркотические средства;

- показаниями свидетелей фио, фио о том, что 12 июня 2019 года они участвовали в осмотре фио, в рюкзаке фио были обнаружены и изъяты два мобильных телефона "Хуавей", на проезжей части у корп. 1520 г. Зеленограда, г. Москвы был расположен автомобиль марка автомобиля Рио", Михалев А.С. пояснил, что в багажнике автомобиля под пластиковой обшивкой находится наркотическое средство "метадон", после чего, сотрудники полиции приступили к досмотру автотранспорта, в ходе которого в багажнике был обнаружен полимерный сверток синего цвета, внутри которого было обнаружено еще два прозрачных полимерных свертка. Данные свертки были изъяты и упакованы;

- рапортами старшего оперуполномоченного ОНК УВД по Зеленоградскому адрес МВД России по г.Москве фио о том, что в соответствии с поступившей в отдел наркоконтроля информацией о причастности гражданина фио к незаконному сбыту "метадона" бесконтактным способом, возникла необходимость проведения ОРМ "Наблюдение", в ходе которого фио был задержан к корпуса 1520, у него были изъяты два телефона Хуавей, в ходе досмотра транспортного средства были обнаружены свертки с "метадоном";

- протоколом личного досмотра фио из сумки черного цвета типа рюкзак, был обнаружен и изъят мобильный телефон "Хуавей" черного цвета с сим-картой оператора "Билайн", мобильный телефон "Хуавей" черного цвета, с сим-картой "Ростелеком";

- протоколом досмотра транспортного средства марка автомобиля Рио", находящегося под управлением фио, от 12 июня 2019 года, в ходе которого, в багажнике под пластиковой обшивкой, был обнаружен и изъят полимерный сверток синего цвета, с находящимися в нем двумя полимерными прозрачными свертками, внутри которых находились маленькие свертки;

- справкой об исследовании, представленные на исследование вещества общей массой 2, 92 г. из пяти свертков (всего сумма свертков), изъятые в ходе досмотра транспортного средства марка автомобиля Рио", под управлением фио, содержат в своем составе наркотическое средство - метадон (фенадон, долофин);

- актом проведения ОРМ "Наблюдение" от 12 июня 2019 года, сотрудники ОНК УВД по Зеленоградскому адрес МВД России по г.Москве: фио, фио, фио в вечернее время 12.06.2019г. осуществляли наблюдение за Михалевым А.С, который является "закладчиком" наркотиков, управляет каршеринговой автомашиной, на которой ездит за крупными партиями наркотических средств с целью их дальнейшей реализации через закладки и согласно оперативным данным 12.06.2019г. должен был направляться в вечернее время по адрес в сторону адрес с крупной партией наркотиков. В ходе оперативно-розыскного мероприятия было установлено, что Михалев А.С. действительно следовал в 20 часов 30 минут по адрес в сторону адрес на автомашине марки марка автомобиля Рио" с регистрационный знак ТС, на адрес у дома N 9 из переднего пассажирского сиденья вышел мужчина, установленный как фио В ходе проведения личного досмотра фио ничего запрещенного обнаружено не было. При дальнейшем наблюдении за автомобилем под управлением фио было установлено, что он остановился у корпуса 1520 г. Зеленограда, г. Москвы, где был задержан водитель данной машины по подозрению в совершении незаконного оборота наркотических средств. В ходе досмотра транспортного средства под пластиковой обшивкой багажника был обнаружен полимерный сверток, с находящимися внутри маленькими свертками с веществом;

- протоколом получения образцов для сравнительного исследования, у фио были получены смывы с левой и правой руки на марлевый тампон, а также срезы ногтевых пластин с пальцев левой и правой руки;

- заключением эксперта, на поверхностях фрагментов ногтевых пластин (объекты 1, 2) представленных на экспертизу, были обнаружены следы наркотического средства - метадона (фенадона, долофина);

- заключением эксперта, вещества (объекты 1-148) общей массой 76, 95 г. из ста сорока восьми свертков, представленных на экспертизу, содержат в своем составе наркотическое средство - метадон (фенадон, долофин);

- протоколом осмотра мобильного телефона "Хуавей", в памяти телефона имеется в приложении "Вотсапп" диалог с контактом "Джулия Ванг", содержание которого свидетельствует о том, что Михалев А.С, руководимый ею, по указанным ею адресам поднимал "закладки" с наркотиками, раскладывал их в "тайники-закладки", отправлял ей фото с подробным описанием, как найти тайник с закладкой. В папке "галерея" имеются фото с разными адресами и указанием, где сделаны закладки с наркотиком;

- протоколом осмотра мобильного телефона "Хуавей" с сим-картой оператора сотовой связи "Ростелеком", в памяти которого также имеется контакт "Джулия Ванг";

- актом медицинского освидетельствования, Михалев А.С. в момент задержания находился в состоянии наркотического опьянения; и другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Суд оценил и проанализировал все исследованные в суде доказательства, представленные стороной обвинения и стороной защиты, в их совокупности. Все изложенные в приговоре доказательства, суд, в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ, проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Судебное разбирательство проведено с соблюдением состязательности и равноправия сторон, выводы суда, изложенные в приговоре, основаны только на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах, соответствуют им. Представленные суду доказательства полно и объективно исследованы в ходе судебного разбирательства, их анализ и оценка подробно изложены в приговоре, поэтому доводы жалоб о том, что приговор суда является незаконным, необоснованным, а выводы суда, изложенные в приговоре, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела, судебная коллегия находит несостоятельными.

Показания подсудимого фио о том, что наркотические средства, изъятые в ходе досмотра транспортного средства, предназначались для личного употребления и умысла на их сбыт он не имел, суд правильно отклонил как необоснованные. Как верно отмечено судом, несмотря на то, что подсудимый не отрицает свою наркозависимость и систематическое потребление наркотических средств, однако количество и размер изъятых веществ многократно превышают не только разовую дозу употребления, но и разумную запас на будущее время, наркотическое средство было расфасовано в отдельные 148 свертков, что также подтверждает его готовность к дальнейшей передаче наркозависимым лицам.

Показания свидетеля фио, а также оглашенные показания свидетелей фио, фио, фиоИ, суд правильно признал достоверными и положил их в основу приговора наряду с другими доказательствами, результатами оперативно-розыскной деятельности.

Вопреки доводам жалоб существенных противоречий в показаниях свидетеля фио не установлено.

Из показаний свидетеля фио следует, что в отношении фио имелась оперативная информация о том, что подсудимый как употребляет, так и сбывает наркотические средства.

Согласно акту о проведении ОРМ наблюдения от 12.06.2019 следует, что указанное оперативно-розыскное мероприятие проводилось в связи с наличием поступившей информации о том, что Михалев А.С. занимается распространением наркотических средств, является "закладчиком" наркотиков, управляет каршеринговой автомашиной, на которой ездит за крупными партиями наркотических средств с целью их дальнейшей реализации через закладки.

Судом установлено, что оперативно-розыскное мероприятие "наблюдение" было проведено в соответствии требованиями закона об "Об оперативно-розыскной деятельности". В ходе проведения ОРМ

- "наблюдение" была задокументирована преступная деятельность фио по незаконному обороту запрещенных веществ, и была подтверждена информация о противоправных действиях фио

Вопреки доводам жалоб оперативная информация была рассекречена в необходимом для закрепления доказательств объеме, и в соответствии с законом "Об оперативно-розыскной деятельности", источники указанной информации в целях дальнейшего установления причастных к преступлению лиц не подлежат раскрытию.

Представленные суду результаты ОРМ "наблюдение", в том числе досмотр транспортного средства, на котором следовал Михалев А.С, и изъятие в ходе досмотра автомобиля большого количества расфасованных свертков с наркотическим средством, а также изъятие имевшихся при Михалеве А.С. двух телефонов, в ходе осмотра которых были установлены адреса с закладками и переписка с соучастником Джулией Ванг, полностью подтвердили противоправный характер действий фио

Вопреки доводам жалоб указанные доказательства правильно признаны судом допустимыми доказательствами, а осмотр и изъятие наркотического средства и телефонов фио проведено в соответствии с уголовно-процессуальным законом с участием понятых.

Каких

-либо данных, свидетельствующих о наличии у сотрудников следственных органов необходимости для искусственного создания доказательств обвинения, материалы дела не содержат, и суду не представлены. Все доказательства получены в соответствии с требованиями закона, обстоятельств, свидетельствующих об ограничении на стадии предварительного расследования прав фио судом не установлено.

Согласно протоколу осмотра предметов от 05 августа 2019 года - мобильного телефона "Хуавей", изъятого в ходе личного досмотра у фио, были получены сведения о причастности последнего к сбыту наркотических средств, информация о его соучастниках.

Доводы жалоб и аналогичные доводы стороны защиты в суде о том, что сотрудник отдела наркоконтроля фио не был уполномочен на участие в оперативно-розыскном мероприятии "Наблюдение" за фио и незаконно произвел осмотр мобильных телефонов, правильно отвергнуты судом как несостоятельные.

Согласно рапорту старшего оперуполномоченного отдела наркоконтроля УВД по Зеленоградскому адрес МВД России по г.Москве фио, он в рамках своих должностных обязанностей доложил заместителю начальника УВД по адрес ГУ МВД России по г.Москве фио имеющуюся информацию о предположительных незаконных действиях фио по получению крупной партии наркотических средств 12.06.2019г, необходимости организовать ОРМ-наблюдение за участком местности по адрес по направлению к адрес. Указанный рапорт был согласован с начальником ОНК УВД по Зеленоградскому адрес МВД России по г.Москве фио С учетом указанных обстоятельств, оснований для признания незаконными действий старшего оперуполномоченного отдела наркоконтроля фио по участию в оперативно-розыскном мероприятии в отношении фио, у судебной коллегии не имеется.

Доводы Михалева А.С. о том, что следователь фио дала поручение о проведении осмотра мобильного телефона, принадлежащего Михалеву А.С, сотруднику ОНК фио, как верно указано судом, не соответствует действительности, поскольку данное поручение адресовано начальнику ОНК УВД по Зеленоградскому адрес МВД России по г.Москве фио с указанием поручить его выполнение сотрудникам вверенного ему подразделения.

Доводы стороны защиты о признании незаконными изъятие у фио двух мобильных телефонов, признания незаконным их хранения в неопечатанном виде, исключения из состава доказательств протокола осмотра телефонов от 05.08.2019г, и как следствие полученной в ходе осмотра телефонов информации, судом отвергнуты как необоснованные.

То обстоятельство, что изъятые при личном досмотре фио сотовые телефоны не были упакованы и опечатаны, не является препятствием для признания их вещественными доказательствами и последующего исследования. В соответствии с ч. 10 ст. 182 УПК РФ, а также ч.1и 3 ст.184 УПК РФ, изъятые в ходе личного обыска предметы упаковываются и опечатываются только в случае необходимости, то есть при отсутствии у этих предметов индивидуальных признаков, обеспечивающих их идентификацию. Между тем у изъятых у фио телефонов были указаны IMEI, которые для всех телефонов являются индивидуальными, что исключает возможность их подмены.

Осмотр предметов и документов, производимый согласно ч. 1 ст. 176 УПК РФ в целях обнаружения следов преступления, выяснения других обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела, осуществляется в предусмотренном законом порядке, в том числе сопровождается составлением соответствующего протокола (ст. ст. 177, 180 УПК РФ).

Как следует из материалов уголовного дела и показаний свидетеля фио, поскольку в отношении фио имелась информация о том, что он причастен к незаконному сбыту наркотических средств и в отношении него проводилось оперативно-розыскное мероприятие, то при задержании у фио были изъяты имеющиеся при нем мобильные телефоны, что было обусловлено необходимостью подтвердить или опровергнуть противоправный характер действий подсудимого.

В ходе осмотра мобильного телефона, изъятого у фио, была обнаружена информация, содержание которой бесспорно свидетельствует о Михалеве А.С. как соучастнике группы, действующем с целью осуществления незаконной деятельности по сбыту наркотических средств.

В суде Михалев А.С. не отрицал, что осуществлял звонки и переписку по поводу получения наркотических средств с абонентом с никнеймом "Джулия Ванг". Характер их переписки свидетельствует о том, что указанная гражданка по имени "Юля" руководила и направляла его действия, в том числе непосредственно в день задержания, Михалев А.С. не отрицал получение фото с закладкой с наркотическим средством, находящимся в адрес, которое он забрал 12.06.2019г.

Доводы Михалева А.С. о том, что после изъятия в его телефон вносились изменения неустановленными лицами, осуществлялись телефонные звонки, суд правильно признал несостоятельными, поскольку они своего подтверждения не нашли.

В судебном заседании от 01.02.2022 года указанный телефон "Хуавей" был осмотрен судом первой инстанции, однако телефон не включался в связи с отсутствием зарядки и зарядного устройства.

Вместе с тем, в ходе рассмотрения уголовного дела ранее 23.07.2020 года телефон "Хуавей" осматривался судом, и вопреки доводам жалоб осужденного, телефон включался, однако мессенджер "Вотсап" с перепиской не осматривался, в связи необходимостью обновления мессенджера и заявлением фио о том, что он не помнит пароль от учетной записи.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции специалист фио главный эксперт МВД, в ходе осмотра телефона "Хуавей" показал, что телефон включается, однако поскольку ранее телефон не заряжался, при включении телефона после перезагрузки, телефон требует ввода пароля в виде пин-кода, который устанавливался производителем при его покупке.

Указанные обстоятельства опровергают доводы фио о фальсификации доказательств и смене пароля сотрудником полиции. В ходе предварительного расследования не только осматривался данный телефон, но были установлены номера абонентов, переписка, в том числе с абонентом Джулией Ванг, сделаны скриншоты фото мест с разными адресами и указанием, где сделаны закладки с наркотиком.

Доводы стороны защиты о фальсификации подписей и отсутствии понятых Кутейниковой и Лукьяновой, принимавших участие при осмотре мобильного телефона "Хуавей", изъятого в ходе личного досмотра фио отвергнуты как необоснованные, поскольку ничем не подтверждены. Протокол осмотра подписан всеми участвующими лицами, в том числе понятыми, без каких-либо замечаний и дополнений.

Тот факт, что в суде первой и апелляционной инстанций не представилось возможным осмотреть содержание мобильного телефона, не ставит под сомнение допустимость доказательства - протокола осмотра мобильного телефона. Вопреки доводам фио суд признал обоснованным и допустимым доказательством протокол осмотра мобильного телефона "Хуавей" от 05.08.2019г, поскольку осмотр проведен в соответствии с целями, определенными ч. 1 ст. 176 УПК РФ, содержание протокола не противоречит требованиям ст. 166 УПК РФ, оперативно-розыскная деятельность, результаты которой явились предметом осмотра, проводилась в соответствии с Федеральным Законом "Об оперативно-розыскной деятельности".

Вопреки доводам жалоб судом установлено, что Михалев А.С. действовал в составе группы лиц по предварительном сговору при совершении преступления, приобретал фасованное наркотическое средство у неустановленного соучастника, следуя его указаниям - перемещал наркотическое средство, размещал в тайниковых закладках, адреса и ориентиры которых затем должен был сообщать соучастнику, получая часть вознаграждения от последующего сбыта наркотического средства, помещенного в тайники-закладки. Действия Михалева А.С. согласованны с действиями неустановленного соучастника в незаконном приобретении наркотика с целью его последующего сбыта, о чем свидетельствует переписка в мессенджере "Вотсапп", конечным результатом которых являлся незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, получение денежных средств в результате совершения преступления. Об этом свидетельствует имеющаяся информация в телефонах, а также она подтверждается показаниями свидетелей.

Заключения экспертов, имеющиеся в материалах уголовного дела, суд правильно признал допустимыми доказательствами, поскольку они получены в соответствии с требованиями действующего уголовно-процессуального законодательства, выполнены специалистами, квалификация которых у суда сомнений не вызывает, все заключения экспертов оформлены надлежащим образом, их выводы научно обоснованы, и вопреки доводам жалоб, не содержат противоречий, мотивированы и согласуются с иными собранными по делу доказательствами.

Вопреки доводам жалоб судебной коллегией не установлено существенных противоречий в экспертизе, согласно которой все пакетики с наркотиком взвешивались и установлена общая масса наркотического средства метадон в 148 свертках общей массой 77 г.

Данных о фальсификации доказательств, создании искусственных условий причастности к преступлению фио, судебной коллегией не установлено.

Обоснованные сомнения в виновности осужденного отсутствуют.

Судебное разбирательство проведено с соблюдением состязательности и равноправия сторон, обстоятельства дела были установлены в ходе судебных заседаний, на основании непосредственно исследованных судом доказательств. Принцип презумпции невиновности в отношении подсудимого не нарушен.

Все заявленные ходатайства сторон были рассмотрены в судебном заседании и разрешены в соответствии с уголовно-процессуальным законом, и с данными решениями суда соглашается судебная коллегия.

Обоснованность осуждения фио, квалификация его действий по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, сомнений у судебной коллегии не вызывает, так как в приговоре суда надлежащим образом данные вопросы аргументированы и подтверждены доказательствами.

Оснований для квалификации действий фио по ч.2 ст.228 УК РФ, судебная коллегия не находит.

При назначении наказания Михалеву А.С. суд учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденного, влияние назначенного наказания на его исправление и на условия жизни его семьи.

Смягчающими наказание обстоятельствами суд признал активное способствование расследованию и раскрытию преступления, частичное признание вины, раскаяние в содеянном, положительную характеристику в социуме, наличие на его иждивении матери-пенсионера - инвалида, имеющей возрастные заболевания, а также состояние здоровья его самого, длительный срок нахождения под стражей.

Обстоятельством, отягчающим наказание, суд признал рецидив преступлений.

Вопреки доводам жалоб, указанные обстоятельства и данные о личности осужденного учтены судом в полной мере.

Судебная коллегия, с учетом содеянного, данных о личности фио, всех обстоятельств, не находит оснований для назначения ему наказания, не связанного с изоляцией от общества, оснований для применения положений ст.ст. 64, 73, ч.3 ст.68 УК РФ, снижения наказания, в том числе по доводам жалоб, судебная коллегия не находит.

Вопреки доводам жалоб наказание назначено Михалеву А.С. с учетом требований ч.3 ст.66, установленных смягчающих наказание обстоятельств.

В силу прямого запрета уголовного закона ввиду наличия по делу отягчающего наказание обстоятельства, положение ч.6 ст.15 УК РФ к Михалеву А.С. применены быть не могут.

Вместе с тем, судебная коллегия считает необходимым приговор изменить по следующим основаниям.

Так, исходя из правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом РФ в определении N44-О от 06 февраля 2004 года, согласно которой положения ст.56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключает возможность допроса дознавателя, следователя, проводивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий. Однако эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым, обвиняемым, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым. Тем самым закон, исходя из предписаний статьи 50 (часть 2) Конституции РФ, исключает возможность любого, прямого или опосредованного использования содержащихся в них сведений. Названное правило является одной из важных гарантий права каждого не быть обязанным свидетельствовать против себя самого (часть 1 статьи 51 Конституции РФ).

Таким образом, исходя из приведенных положений закона, суд не вправе допрашивать дознавателя и следователя, равно как и сотрудника, осуществляющего оперативное сопровождение дела, о содержании показаний, данных в хода досудебного производства подозреваемым, обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний вопреки закрепленному в п.1 ч.2 ст.75 УПК РФ правилу. Тем самым закон исключает возможность любого, прямого или опосредованного использования содержащихся в них сведений. В связи с этим показания свидетеля - сотрудника полиции фио в части сведений, которые ему стали известны в ходе изъятия наркотических средств из объяснений фио о причастности его к сбыту наркотических средств, в отсутствие защитника, не могут быть использованы в качестве доказательства виновности осужденного. При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда на показания свидетеля фио в части указания на пояснения фио о получении изъятых наркотических средств в адрес от девушки по имени Юля для дальнейшего распространения в виде закладок в адрес.

При этом судебная коллегия отмечает, что исключение из числа доказательств показаний свидетеля фио в указанной части не ставит под сомнение выводы суда о доказанности вины фио в совершении преступления.

В остальном приговор суда является законным и обоснованным. Нарушений уголовно-процессуального закона в ходе судебного разбирательства, влекущих отмену или изменение приговора по другим основаниям, по делу не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия, ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Зеленоградского районного суда г. Москвы от 25 февраля

2022 года в отношении Михалева... изменить: исключить из описательно-мотивировочной части приговора, как на доказательство по делу, ссылку суда на показания свидетеля фио в части указания на пояснения фио о получении изъятых наркотических средств в адрес от девушки по имени Юля для дальнейшего распространения в виде закладок в адрес.

В остальной части приговор суда оставить без изменения, апелляционные жалобы фио - удовлетворить частично, апелляционную жалобу адвоката Петренко Н.А. - оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в соответствии с главой 47.1 УПК РФ во Второй кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции, постановивший приговор, в течение шести месяцев со дня вступления приговора в силу, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок, со дня вручения ему копии определения и приговора, вступивших в законную силу, в случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении - путем подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции.

Разъяснить осужденному, что он имеет право ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: