Определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 19 июля 2022 г. по делу N 10-13743/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе: председательствующего Кривоусовой О.В., судей Короткова А.Г., Бобровой Ю.В., при секретаре Синегаевой О.Д., с участием: прокурора Зайцева И.Г., осуждённого фио, адвоката Злотник Е.Ф., рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Лазарева А.В., апелляционные жалобы осуждённого фио, адвоката Болкисева И.В. на приговор Дорогомиловского районного суда г.Москвы от 15 июня 2018 года, которым

Барыкин.., паспортные данные, гражданин Российской Федерации,.., зарегистрированный по адресу: адрес, проживающий по адресу: адрес, несудимый, осужден по ч.3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с 15 июня 2018 года. Зачтено в срок отбывания наказания время содержания под стражей с 31 января 2018 года по 14 июня 2018 года включительно.

Мера пресечения оставлена прежней - в виде заключения под стражу.

По делу разрешен вопрос о вещественных доказательствах.

Заслушав доклад судьи Короткова А.Г, мнения прокурора Зайцева И.Г, поддержавшего доводы апелляционного представления, возражавшего против удовлетворения апелляционных жалоб, осуждённого фио, адвоката Злотник Е.Ф, поддержавших доводы апелляционных жалоб, представления, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Приговором суда Барыкин Д.Ю. признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, которые с целью дальнейшего сбыта незаконно хранил по месту своего проживания по адресу: адрес: гашиш (анаша, смола каннабиса), общей массой 125, 3 грамма и марихуану (каннабис), общей массой 19, 8 грамма; в гаражном боксе N 38 адрес по адресу: адрес: марихуану (каннабис), общей массой 323, 9 грамма, и марихуану (каннабис), общей массой 5141, 1 грамма; гашиш в виде 17 плиток и 3-х фрагментов плиток, обернутые полимерной пленкой (массой 97, 5 грамма, 98, 5 грамма, 97, 0 грамма, 98, 0 грамма, 99, 0 грамма, 96, 5 грамма, 99, 0 грамма, 97, 2 грамма, 96, 6 грамма, 97, 0 грамма, 96, 3 грамма, 98, 0 грамма, 97, 0 грамма, 98, 2 грамма, 96, 5 грамма, 98, 7 грамма, 99, 0 граммов, 23, 5 грамма, 19, 3 грамма, 3, 1 грамма).

В суде Барыкин Д.Ю. вину признал частично.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Лазарев А.В. считает приговор подлежащим изменению, судом неправильно указан вес наркотического вещества, изъятого у фио. Полагает необходимым указать, что количество марихуаны (каннабиса), обнаруженной в 3 свертках, изъятых в ходе обследования жилого помещения по адресу: адрес - 17, 2 г.; количество марихуаны (каннабиса), обнаруженной в 21 разновесных свертках, изъятых в ходе обыска гаражного бокса N38, кооператива адрес по адресу: адрес 4 522, 32 г.; указать количество марихуаны (каннабиса), обнаруженной в полимерном пакете, изъятом в гаражном боксе N38, кооператива адрес по адресу: адрес 280, 8 г. Дополнить описательно-мотивировочную часть приговора указанием на то, что общая масса наркотического средства - гашиш (анаша, смола каннабиса), обнаруженного в гаражном боксе N 38 кооператива адрес по адресу: адрес пакете, в котором находятся спрессованные вещества растительного происхождения в виде 17 плиток и 3-х фрагментов плиток, обернутые полимерной пленкой составила 1 705, 9 г.

В апелляционной жалобе осуждённый Барыкин Д.Ю. выражает несогласие с приговором, считает его несправедливым. Указывает, что признал свою вину в полном объеме и дал признательные показания. Считает, что наркотическое средство было исследовано ненадлежащим образом, заключения судебных экспертиз являются необоснованными. Указывает, что суд не в полной мере учел данные о его личности, тяжелое состояние здоровья, семейное положение. Суд не принял во внимание, что по делу имеются противоречия, которые ставят под сомнение данные о проведении оперативно-розыскного мероприятия. Просит приговор изменить, снизить назначенное ему наказание и не уничтожать вещественные доказательства для проведения повторных экспертиз.

Адвокат Болкисев И.В. в апелляционной жалобе указывает, что приговор является необоснованным, несправедливым, а наказание суровым. Считает, что суд ошибочно оценил критически показания фио, поскольку они не противоречат установленным по делу обстоятельствам. Указывает, что допрошенный в суде свидетель фио, - эксперт, проводивший судебно-химическую экспертизу, сообщил, что руководитель предупредил его об уголовной ответственности по ст. 307 УК РФ, о чем он поставил несколько подписей, в том числе, и после проведения экспертизы в заключении. Этот факт, по мнению защиты, является нарушением УПК РФ, поскольку фио не был надлежащим образам предупрежден об уголовной ответственности перед проведением экспертизы. Кроме того, экспертом фио допущены существенные нарушения и отступления от методических рекомендаций, на которые он ссылается в заключении. Так, в заключении не указан серийный номер оборудования, высокоточных приборов, использовавшихся при проведении экспертизы, что делает невозможным их идентификацию; отсутствуют сведения о проверке оборудования и высокоточных приборов, сведения о их исправности, дате последней калибровке, что могло привести к ошибке в измерениях. Кроме того, в заключение эксперта не полно описаны стадии исследования растительных веществ, схема их исследования; не надлежащим образом определено количество наркотического средства, не указан его чистый состав; при исследовании объектов использовались не надлежащие условия; в заключение эксперта отсутствуют паспорта веществ, с помощью которых проводилось исследование.

Указывает, что по ходатайству защиты, специалистом АНО "Экспертно-правовой центр" фио представлено в суд "Заключение специалистов" по акту химической судебной экспертизы фио, фио при допросе в качестве специалиста, пояснил суду какие именно отступления от методических рекомендаций допущены фио Однако, суд необоснованно отнесся критически к показаниям свидетеля фио, не учитывая, что все сомнения в виновности обвиняемого толкуются в пользу обвиняемого, и обвинительный приговор не может быть основан на предположениях. Указывает, что суд необоснованно не применил в отношении фио ст.64 УК РФ, ч. 6 ст. 15 УК РФ, назначил суровое наказание без учета данных о личности, фио не судим, проживает в г..Москве, трудоустроен, положительно характеризуется, страдает хроническими заболеваниями, имеет на иждивении родителей страдающих различными заболеваниями, активно способствовал раскрытию инкриминируемого ему преступления, а так же совершил действия по изобличению лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств, признал свою вину в совершении преступления. Просит изменить фио вид исправительного учреждения, снизить наказание.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционного представления и апелляционных жалоб, судебная коллегия находит приговор подлежащим изменению.

Судебная коллегия находит выводы суда о виновности осужденного в совершении преступления правильными, основанными на исследованных в судебном заседании и изложенных в приговоре доказательствах. Указанные и иные доказательства полно и объективно исследованы в ходе судебного разбирательства, их анализ, а равно оценка подробно изложены в приговоре.

Вина осужденного фио в совершении преступления установлена в ходе судебного разбирательства и подтверждается собранными по делу доказательствами, достоверность которых сомнения не вызывает:

- частично признательными показаниями подсудимого фио

о том, что

с мужчиной, который сбывал ему наркотические средства, предложил употребить марихуану, и затем по его просьбе периодически продавал ему марихуану и гашиш. 05 января 2018 года данный мужчина попросил временно попользоваться находящимся у него в аренде гаражом, он согласился. 06 января 2018 года он помог мужчине перевезти в гараж вещи и три сумки с марихуаной и гашишем, электронные весы. В качестве платы за аренду мужчина передал ему наркотические средства, примерно 70 грамм марихуаны и 150 грамм гашиша, которые он хранил у себя в квартире. Из данных наркотиков он 31 января 2018 года сбыл 10 грамм гашиша и 30 грамм марихуаны своему другу Андрею за денежное вознаграждение в сумме сумма. Из гаража забирал электронные весы для взвешивания наркотиков. Ключ от гаража был только у него, неизвестный мужчина доступ в гараж не имел. Из гаража он наркотики не брал и никому не сбывал;

- показаниями свидетеля фио в суде и на следствии о том, что в 1 отделение ОНК УВД по СЗАО поступила оперативная информация, о том, что гражданин по имени фио причастен к сбыту наркотического средства гашиш и марихуана. В ходе проведенных совместно с ГУНК России оперативно-розыскных мероприятий был установлено, что гражданин по имени фио проживает по адресу: адрес, а наркотические средства, предназначенные для последующего сбыта, он хранит в гаражном боксе N38 адрес по адресу: адрес. По данному адресу к фио приезжали два человека из адрес за покупкой наркотических средств, которые впоследствии были задержаны и в отношении них возбуждены уголовные дела. С целью документирования преступной деятельности в Московском городском суде было получено разрешение на проведение оперативно-розыскного мероприятия "Обследование жилого помещения" по месту жительства фио, по адресу: адрес. Начальником полиции УВД по СЗАО ГУ МВД России по г..Москве было вынесено постановление о проведении ОРМ "Обследование нежилого помещения" гаражного бокса N38 адрес по адресу: адрес. 31 января 2018 года, в ходе ОРМ "Обследование жилого помещения", по адресу: адрес, был задержан фио. В ходе личного досмотра фио были обнаружены и изъяты: мобильный телефон, ключ от гаражного бокса N38 адрес, банковская карта ПАО "СБЕРБАНК".

Было проведено ОРМ "Обследование жилого помещения", по адресу: адрес, из холодильника были изъяты 3 свертка с веществом растительного происхождения зеленого цвета и фрагмент спрессованного вещества коричневого цвета, упакованный в фольгированную бумагу. В этой же комнате на столе были обнаружены и изъяты электронные весы. В другой комнате, в прикроватной тумбе, были обнаружены и изъяты 3 фрагмента спрессованного вещества коричневого цвета. В ходе проведения данного обследования, Барыкин Д.Ю. добровольно показывал сотрудникам полиции, где хранятся наркотические вещества, а также пояснил об их наличии еще и в гараже. В гаражном боксе N38 адрес по адресу: адрес было проведено ОРМ "Обследование нежилого помещения". В ходе проведения ОРМ на стеллаже были обнаружены и изъяты 17 плиток и 3 фрагмента спрессованного вещества растительного происхождения коричневого цвета, пакет с веществом растительного происхождения зеленого цвета, 2 электронных весов. В правом углу гаража из сумки были изъяты 21 сверток из разноцветного полимерного материала с веществом растительного происхождения внутри;

- показаниями свидетеля фио о том, что в январе 2018 года в ОНК УВД по СЗАО поступила оперативная информация о том, что гражданин по имени фио причастен к сбыту наркотических средств. В ходе проведенных оперативно-розыскных мероприятий был установлено, что гражданин по имени фио проживает по адресу: адрес, а наркотические средства, предназначенные для последующего сбыта хранит в гаражном боксе адрес по адресу: адрес. С целью документирования преступной фио, в Московском городском суде было получено разрешение на проведение ОРМ "Обследование жилого помещения". Начальником полиции УВД по СЗАО ГУ МВД России по г. Москве фио было вынесено постановление на проведение ОРМ "Обследование не жилого помещения" гаражного бокса. 31 января 2018 года, в ходе ОРМ "Обследование жилого помещения", по адресу: адрес, был задержан фио. В проведении данного ОРМ он участия не принимал. В этот же день он совместно с оперуполномоченным фио принимал участие в ОРМ "Обследование нежилого помещения" - гаражного бокса, которое проходило, в присутствии понятых и фио В ходе проведения ОРМ, на стеллаже и из сумки в гаражном боксе были обнаружены и изъяты 17 плиток и 3 фрагмента спрессованного вещества растительного происхождения коричневого цвета, пакет с веществом растительного происхождения зеленого цвета, двое электронных весов, 21 сверток из разноцветного полимерного материала с веществом растительного происхождения внутри;

- показаниями свидетеля фио в суде и на следствии об участии понятым, в ходе личного досмотра фио обнаружено и изъято: из правого наружного кармана куртки - телефон "texet" (Тексет), с сим картой оператора "Билайн" номер 8-964-720-57-00; из левого заднего кармана джинс - кошелек, в котором находилась банковская карта ПАО "Сбербанк России" на имя DMITRY BARYKIN (фио); из правого наружного кармана джинс - ключ от гаража. При обследовании жилого помещения по месту проживания фио, в 4-х комнатной квартире по адресу: адрес, в одной из комнат, в холодильнике, было обнаружено и изъято три полиэтиленовых свертка с растительным веществом зеленого цвета, так же фрагмент спрессованного вещества коричневого цвета в фольге. В этой же комнате на компьютерном столе были изъяты электронные весы. Из прикроватной тумбы другой комнаты были изъяты три фрагмента спрессованного вещества коричневого цвета. В гаражном боксе N 38 адрес марка автомобиля, по адресу: адрес проведен обыск, в ходе которого было обнаружено и изъято: на деревянном стеллаже - семнадцать плиток прессованного вещества темного цвета, растительного происхождения, полимерный пакет с веществом растительного происхождения зеленого цвета. В правом углу гаража был изъят двадцать один полиэтиленовый сверток, разного цвета, с веществом растительного происхождения, так же на стеллаже были изъяты двое электронных весов;

- показаниями свидетеля фио о проведении химической судебной экспертизы, установлен вес марихуаны и гашиша;

- рапортом старшего оперуполномоченного ОВД ОНК УВД по СЗАО ГУ МВД России по г.Москве фио о задержании фио;

- актом обследования жилого помещения по адресу: адрес, сотрудниками полиции обнаружено и изъято: три полиэтиленовых свертка с растительным веществом зеленого цвета, фрагмент прессованного вещества коричневого цвета в фольге, электронные весы, три фрагмента прессованного вещества коричневого цвета;

- актом обследования нежилого помещения в ходе проведения ОРМ "обследование нежилого помещения" от 31 января 2018 года, гаражного бокса N 38 адрес, по адресу: адрес, сотрудниками полиции обнаружено и изъято: семнадцать плиток спрессованного вещества, растительного происхождения коричневого цвета; три фрагмента аналогичного вещества; полимерный пакет с веществом растительного происхождения, зеленого цвета; двадцать один сверток из разноцветного полиэтилена с веществом растительного происхождения зеленого цвета внутри каждого; двое электронных весов;

- актом личного досмотра фио, изъяты: банковская карта ПАО "Сбербанк России" на его имя, мобильный телефон "... " (Тексет), ключ от гаража. По поводу изъятого Барыкин Д.Ю. пояснил, что гараж, от которого у него изъят ключ, находится по адресу: адрес, бокс N38, адрес марка автомобиля;

- справкой об исследовании, вещества растительного происхождения, общей массой 19, 8 грамм, из трех свертков, изъятых в ходе обыска у фио, являются наркотическим средством - марихуаной (каннабис);

- справкой об исследовании, вещества растительного происхождения, общей массой 5 141, 1 грамм, упакованные в пакет, в котором находиться двадцать один многослойный сверток из полимерного материала, изъятые из гаражного бокса N38, кооператива адрес марка автомобиля по адресу: адрес, являются наркотическим средством - марихуаной (каннабис);

- справкой об исследовании, спрессованные вещества растительного происхождения в виде семнадцати плиток и 3-х фрагментов плиток, обернутые полимерной пленкой, общая масса вещества составила 1705, 9 грамм, изъятые из гаражного бокса N38, кооператива адрес марка автомобиля по адресу: адрес, являются наркотическим средством - гашишем (анашой, смолой каннабиса);

- справкой об исследовании, вещество растительного происхождения, массой 323, 9 грамм, изъятые из гаражного бокса N38, кооператива адрес марка автомобиля, расположенного по адресу: адрес, являются наркотическим средством - марихуаной (каннабис);

- справкой об исследовании, 4 многослойных свертка, состоящие из полимерного материала и фольги, в свертках содержаться спрессованные вещества растительного происхождения, общей массой 125, 3 грамм, изъятые в ходе обыска у фио, являются наркотическим средством - гашишем (анашой, смолой каннабиса);

- заключением эксперта, представленное на экспертизу вещество растительного происхождения, высушенное до постоянной общей массы 4522, 32 грамм, 17, 2 грамм, 280, 8 грамм, является наркотическим средством - каннабис (марихуана); представленное на экспертизу спрессованное вещество растительного происхождения, общей массой 1703, 9 грамм и 124, 9 грамм, является наркотическим средством гашиш (анаша, смола каннабиса); на поверхностях представленных на экспертизу трех электронно-измерительных устройств (весов), обнаружены следы наркотического средства - тетрагидроканнибинола;

- протоколом осмотра изъятых в ходе личного досмотра фио по адресу: адрес, банковской карты ПАО "Сбербанк России" на имя фио, мобильного телефона "... ", ключа от гаража; вещественными и другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Суд оценил и проанализировал все исследованные в суде доказательства, представленные стороной обвинения и стороной защиты, в их совокупности. Все изложенные в приговоре доказательства, суд, в соответствии с требованиями ст. 87, 88 УПК РФ, проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Судебное разбирательство проведено с соблюдением состязательности и равноправия сторон, выводы суда, изложенные в приговоре, основаны только на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах, соответствуют им. Представленные суду доказательства полно и объективно исследованы в ходе судебного разбирательства, их анализ и оценка подробно изложены в приговоре, поэтому доводы жалоб о том, что приговор суда является незаконным, необоснованным, о несоответствии выводов суда фактическим обстоятельствам дела, судебная коллегия находит несостоятельными.

Показания Барыкина Д.Ю. в ходе предварительного следствия суд правильно признал достоверными и положил в основу обвинения в той их части, которая согласуется с другими исследованными судом доказательствами, показаниями свидетелей, результатами оперативно-розыскной деятельности.

Показания свидетелей фио, фио, фио, фио суд признал достоверными и положил их в основу приговора, поскольку они последовательны, согласуются друг с другом и подтверждаются иными доказательствами, исследованными в ходе судебного разбирательства. К аких-либо данных, свидетельствующих о заинтересованности указанных лиц в оговоре подсудимого, судом не установлено.

Выводы суда о виновности фио в совершении преступления, при обстоятельствах, указанных в приговоре, являются достоверными и основаны на совокупности доказательств, исследованных в судебном заседании и получивших надлежащую оценку: показаниях свидетелей фио, фио, фио, которые согласуются с другими доказательствами, материалами оперативно-розыскной деятельности; актом обследования жилого помещения, актом обследования нежилого помещения, актом личного досмотра фио, справками об исследовании, заключениями судебных экспертиз, протоколом осмотра предметов.

Вопреки доводам жалоб, судом верно установлено, что Барыкин Д.Ю. вину в совершении преступления признал частично, поскольку Барыкин Д.Ю. не признал покушение на сбыт наркотических средств, обнаруженных и изъятых в гараже по адресу: адрес, указывая, что данные наркотические вещества временно хранило в гараже иное лицо. Суд отклонил указанные показания фио, поскольку они противоречат установленным по делу объективным обстоятельствам и опровергаются исследованными доказательствами.

Из показаний свидетелей фио и фио следует, что у сотрудников полиции имелась оперативная информация, что гражданин по имени фио, впоследствии оказавшийся Барыкиным Д.Ю, причастен к сбыту наркотических средств гашиша и марихуаны. В ходе проведенных оперативно-розыскных мероприятий было установлено, что Барыкин Д.Ю. наркотические средства, предназначенные для последующего сбыта, хранит в гаражном боксе N38 адрес, расположенном по адресу: адрес. По данному адресу к Барыкину Д.Ю. приезжали два человека из адрес за покупкой наркотических средств, которые впоследствии были задержаны и в отношении них возбуждены уголовные дела.

В судебном заседании подсудимый Барыкин Д.Ю.

пояснил, что наркотические средства, примерно 70 грамм марихуаны и 150 грамм гашиша, которые он хранил у себя в квартире, из данных наркотиков он 31 января 2018 года сбыл 10 грамм гашиша и 30 грамм марихуаны своему другу по имени Андрей за сумма. Он забирал из гаража электронные весы для взвешивания наркотиков. Ключ от гаража был только у него, неизвестный мужчина доступ в гараж без его ведома не имел.

При таких обстоятельствах, по мнению судебной коллегии, доводы осужденного о том, что находившиеся в гараже наркотические средства не принадлежали Барыкину Д.Ю, являются несостоятельными.

С учетом всех указанных обстоятельств, судом установлено, что умысел фио был направлен на незаконный сбыт наркотических средств, обнаруженных по месту его жительства и в гаражном боксе, о чем свидетельствуют количество обнаруженного и изъятого у него наркотического средства, его расфасовка в удобной для сбыта упаковке, наличие предметов для расфасовки наркотических средств - электронных весов. Доступа в гараж, где находились наркотические средства, никто кроме фио не имел.

Указанные наркотические средства осужденным не были сбыты по независящим от него обстоятельствам, Барыкин Д.Ю. был задержан, а наркотические средства - изъяты.

Данных о фальсификации доказательств, создании искусственных условий причастности к преступлению фио, судебной коллегией не установлено.

Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного, оперативно-розыскные мероприятия по обследованию жилого и нежилого помещения в рамках настоящего уголовного дела выполнены в строгом соответствии с Федеральным законом "Об оперативно-розыскной деятельности", результаты проведения ОРМ были надлежащим образом оформлены и предоставлены органу предварительного расследования.

Обоснованные сомнения в виновности осужденного отсутствуют.

Вопреки доводам жалоб показания свидетеля - специалиста АНО "Экспертно-правовой центр" фио и рецензии специалиста на заключение эксперта суд правильно отклонил как необоснованные. Экспертиза N 417 от 19 февраля 2018 года проведена уполномоченным на то лицом - экспертом ЭКЦ УВД по ЗАО ГУ МВД России по г. Москве фио, который надлежащим образом был предупрежден об ответственности за дачу заведомо ложного заключения по ст. 307 УК РФ, в соответствии с требованиями УПК РФ, и методическими рекомендациями ЭКЦ МВД России по г. Москве, с непосредственным исследованием представленных на экспертизу веществ и материалов уголовного дела; выводы эксперта мотивированы и обоснованы, ответы на поставленные вопросы были даны в полном объеме с учетом полномочий и компетенции эксперта. Основания и мотивы, по которым были сделаны соответствующие выводы, изложены в исследовательской и заключительной частях экспертизы.

Существенных нарушений уголовно-процессуального законодательства, методических рекомендаций при проведении экспертизы, не установлено.

Судом первой инстанции верно сделана ссылка на ст. 58 УПК РФ, которая не относит к компетенции специалиста рецензирование экспертного заключения, которое направлено на оценку имеющихся в деле доказательств, что не входит в компетенцию специалиста, и указанная рецензия, как верно отмечено судом, не может быть признана допустимым доказательством.

Судом дана правильная оценка заключению химической экспертизы, ее выводы мотивированы и обоснованы, составлены экспертами без нарушений норм УПК РФ, на поставленные вопросы даны ответы в полном объеме, в пределах полномочий и компетенции экспертов. Основания и мотивы, по которым были сделаны соответствующие выводы, изложены в исследовательской и заключительной частях экспертизы, которые оценены судом в совокупности с другими доказательствами по делу, в том числе, подтверждаются показаниями эксперта фио, допрошенного в судебном заседании.

Судебная коллегия находит неубедительными доводы защитника о том, что экспертом неправильно установлен вес наркотического средства, и при этом использовано ненадлежащее оборудование и методические рекомендации.

Судебное разбирательство проведено с соблюдением состязательности и равноправия сторон, обстоятельства дела были установлены в ходе судебных заседаний, на основании непосредственно исследованных судом доказательств. Принцип презумпции невиновности в отношении подсудимого не нарушен.

Все заявленные ходатайства сторон были рассмотрены в судебном заседании и разрешены в соответствии с уголовно-процессуальным законом, и с данными решениями суда соглашается судебная коллегия.

Вместе с тем, судебная коллегия считает необходимым приговор изменить по следующим основаниям.

Судебная коллегия соглашается с доводами апелляционного представления прокурора о необходимости изменения приговора, поскольку суд в описательно-мотивировочной части приговора указал размер наркотического средства, незаконно хранимого Барыкиным Д.Ю. в целях дальнейшего сбыта, в размере, превышающем установленный расследованием размер, указанный следователем в обвинительном заключении, а также не указал общий размер гашиша (анаша, смола каннабиса), обнаруженного в гаражном боксе N 38 кооператива адрес, расположенного по адресу: адрес.

Кроме того, исходя из правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом РФ в определении N44-О от 06 февраля 2004 года, согласно которой положения ст.56 УПК РФ, определяющей круг лиц, которые могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключает возможность допроса дознавателя, следователя, проводивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий. Однако эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым, обвиняемым, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым. Тем самым закон, исходя из предписаний статьи 50 (часть 2) Конституции РФ, исключает возможность любого, прямого или опосредованного использования содержащихся в них сведений. Названное правило является одной из важных гарантий права каждого не быть обязанным свидетельствовать против себя самого (часть 1 статьи 51 Конституции РФ).

Таким образом, исходя из приведенных положений закона, суд не вправе допрашивать дознавателя и следователя, равно как и сотрудника, осуществляющего оперативное сопровождение дела, о содержании показаний, данных в хода досудебного производства подозреваемым, обвиняемым, восстанавливать содержание этих показаний вопреки закрепленному в п.1 ч.2 ст.75 УПК РФ правилу. Тем самым закон исключает возможность любого, прямого или опосредованного использования содержащихся в них сведений. В связи с этим, показания свидетеля - сотрудника полиции фио в части сведений, которые ему стали известны в ходе изъятия наркотических средств из объяснений фио о причастности его к сбыту наркотических средств, в отсутствие защитника, а также пояснения фио в ходе обследования жилого и нежилого помещений о хранении наркотических средств с целью сбыта, в отсутствии защитника, которые Барыкин Д.Ю. не подтвердил в суде апелляционной инстанции, не могут быть использованы в качестве доказательства виновности осужденного.

При таких обстоятельствах судебная коллегия считает необходимым исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку суда на показания свидетеля фио в части указания на пояснения фио в ходе проведения ОРМ "Обследование жилого помещения" об обстоятельствах совершенного им преступления; пояснения фио в ходе проведения в гаражном боксе ОРМ "Обследование нежилого помещения" по факту изъятия наркотических средств.

При этом судебная коллегия отмечает, что исключение из числа доказательств показаний свидетеля фио в указанной части, и пояснений фио в ходе обследований жилого и нежилого помещений, не ставит под сомнение выводы суда о доказанности вины фио в совершении преступления.

Таким образом, обоснованность осуждения фио, квалификация его действий по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в крупном размере, сомнений у судебной коллегии не вызывает, так как в приговоре суда надлежащим образом данные вопросы аргументированы и подтверждены доказательствами.

При назначении наказания Барыкину Д.Ю. суд учел характер и степень общественной опасности содеянного, данные о личности осужденного, с соблюдением требований ст. 60 УК РФ.

Обстоятельствами, смягчающими наказание Барыкину Д.Ю, суд признал раскаяние в содеянном, наличие положительных характеристик по месту регистрации и генеральным директором ООО "... " фио, наличие заболеваний, наличие родителей, страдающих заболеваниями, совершение преступления впервые.

Обстоятельств, отягчающих наказание Барыкину Д.Ю, судом не установлено.

Вопреки доводам жалоб, указанные обстоятельства и данные о личности осужденного учтены судом в полной мере.

Вопреки доводам жалоб оснований для признания в качестве смягчающих наказание обстоятельств Барыкину Д.Ю. активное способствование раскрытию и расследованию преступления, а так же совершение действий по изобличению лиц, причастных к незаконному обороту наркотических средств, судебная коллегия не находит.

Из показаний свидетеля фио следует, что Барыкин Д.Ю. рассказывал сотрудникам полиции о сбытчике наркотических средств, но предоставил не полную информацию и сотрудники полиции не смогли его найти и задержать до настоящего времени.

В связи с вносимыми изменениями судебная коллегия снижает Барыкину Д.Ю. наказание по ч.3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

В тоже время, судебная коллегия, с учетом содеянного, данных о личности фио, всех обстоятельств, не находит оснований для назначения наказания Барыкину Д.Ю, не связанного с изоляцией от общества, оснований для применения положений ст.ст. 64, 73 УК РФ.

Наказание назначено Барыкину Д.Ю. с учетом требований ч.3 ст.66 УК РФ.

С учетом фактических обстоятельств преступления и степени его общественной опасности, судебная коллегия не усматривает оснований для изменения категории преступления на менее тяжкую в соответствии с ч.6 ст.15 УК РФ, а также изменения вида исправительного учреждения для отбывания наказания.

Срок отбывания наказания судебная коллегия исчисляет со дня вступления приговора в законную силу, засчитывает в срок отбывания наказания время содержания фио под стражей с 31 января 2018 года до дня вступления приговора в законную силу.

В остальном приговор суда является законным и обоснованным. Нарушений уголовно-процессуального закона в ходе судебного разбирательства, влекущих отмену или изменение приговора по другим основаниям, в том числе в части разрешения судом вопроса о вещественных доказательствах, по делу не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия, ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор

Дорогомиловского районного суда г.Москвы от 15 июня 2018 года в отношении Барыкина... - изменить. Уточнить описательно-мотивировочную часть приговора, указать что количество марихуаны (каннабиса), обнаруженной в 3 свертках, изъятых по адресу: адрес составило 17, 2 г.; количество марихуаны (каннабиса), обнаруженной в 21 разновесных свертках, изъятых по адресу: адрес составило - 4 522, 32 г.; количество марихуаны (каннабиса), обнаруженной в полимерном пакете, изъятом по адресу: адрес составило 280, 8 г. Общая масса наркотического средства - гашиш (анаша, смола каннабиса), обнаруженного по адресу: адрес пакете, в котором находятся спрессованные вещества растительного происхождения в виде 17 плиток и 3-х фрагментов плиток, обернутые полимерной пленкой составила 1 705, 9 г.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора, как на доказательство по делу, ссылку суда на показания свидетеля фио в части указания на пояснения фио в ходе проведения ОРМ "Обследование жилого помещения" об обстоятельствах совершенного им преступления; пояснения фио в ходе проведения в гаражном боксе ОРМ "Обследование нежилого помещения" по факту изъятия наркотических средств.

Снизить срок наказания, назначенного Барыкину Д.Ю. по ч.3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, до 10 лет 4 месяцев лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислять со дня вступления приговора в законную силу. Зачесть в срок отбывания наказания время содержания фио под стражей с 31 января 2018 года до дня вступления приговора в законную силу.

В остальном приговор суда оставить без изменения, апелляционное представление прокурора - удовлетворить, апелляционные жалобы осуждённого и адвоката - оставить без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в соответствии с главой 47.1 УПК РФ во Второй кассационный суд общей юрисдикции через суд первой инстанции, постановивший приговор, в течение шести месяцев со дня вступления приговора в силу, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок, со дня вручения ему копии определения и приговора, вступивших в законную силу, в случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении - путем подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции.

Разъяснить осужденному, что он имеет право ходатайствовать об участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи