Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 27 июля 2022 г. по делу N 10-14644/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда, в составе

председательствующего Соколовского М.Б, судей Пронякина Д.А. и Устиновой С.Ю, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Дубянской Ю.Г, с участием прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры г.Москвы Сердитовой Е.А, защитника-адвоката Липецкого С.И, предоставившего удостоверение N 11383 и ордер N 542 от 27 июля 2022 года, осужденного Бутаева К.О, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Липецкого С.И, на приговор Перовского районного суда г.Москвы от 11 мая 2022 года, которым

Бутаев К*** О***, *****************, ранее не судимый, -

- осужден по п. "в" ч.3 ст. 146 УК РФ к 3 годам лишения свободы.

На основании ст. 73 УК РФ, назначенное наказание постановлено считать условным, с испытательным сроком 3 года.

На основании ч.5 ст. 73 УК РФ, на осужденного Бутаева К.О. возложены обязанности: не менять постоянного места жительства без уведомления специализированного государственного органа, осуществляющего контроль за поведением условно осужденного; ежемесячно являться для регистрации в специализированный государственный орган, осуществляющий контроль за поведением условно осужденного.

Мера пресечения осужденному оставлена в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении, до вступления приговора в законную силу.

В приговоре также разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Пронякина Д.А, объяснения адвоката Липецкого С.И. и осужденного Бутаева К.О, по доводам апелляционной жалобы, мнение прокурора Сердитовой Е.А, полагавшей приговор суда оставить без изменения, а жалобу - без удовлетворения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Бутаев признан виновным в совершении незаконного приобретения, хранения и перевозки контрафактных экземпляров произведений в целях сбыта, в особо крупном размере.

Преступление Бутаевым совершено в гор.М***, при обстоятельствах, подробно описанных в приговоре.

Осужденный свою вину не признал, пояснив, что преступления не совершал, поскольку не нарушал законодательство.

В апелляционной жалобе адвокат Липецкий С.И, считает приговор суда незаконным и необоснованным. Указывает на несоответствие выводов суда, изложенных в приговоре, фактическим обстоятельствам дела. Полагает, что выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, и суд не учел обстоятельств, которые могли существенно повлиять на выводы о виновности Бутаева. Органами следствия суду не были представлены достоверные доказательства, подтверждающие авторства компании "Л***" на программное обеспечение. В ходе предварительного расследования не были собраны достоверные и официальные документы из служб Р*** Ф*** и К*** о том, что программное обеспечение является собственностью компании "Л***". В основу обвинения положена справка, подписанная некоей С*** Л***, полномочия которой не проверялись и она не была допрошена в рамках уголовного дела. Учитывая, что авторское право компании "Л***" не подтверждено, отсутствует состав преступления, предусмотренный ст. 146 УК РФ. Далее, в приговоре использованы доказательства, полученные с нарушением УПК - а именно постановление о назначении судебной экспертизы вынесено ненадлежащим должностным лицом. сама экспертиза, по мнению автора жалобы, также проведена с нарушениями закона и ее выводы строятся только на основании информационного письма подписанного С*** Л***. Кроме того, при проведении расследования и составлении обвинительного заключения не было установлено точное место и время совершения преступления, инкриминируемого Бутаеву. Просит приговор отменить, уголовное дело направить на новое рассмотрение или прокурору.

Проверив представленные материалы, выслушав мнения участников процесса и обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия находит приговор суда подлежащим изменению по следующим основаниям.

Выводы суда первой инстанции о виновности Бутаева в преступлении, основаны на имеющихся в деле доказательствах, непосредственно исследованных в судебном заседании:

Показаниями представителя потерпевшего К*** о том, что официальная продукция компании "L***" распространяется через официальных дистрибьюторов. На территории Российской Федерации имеется пять дистрибьюторов, четыре из которых расположены на территории г.М*** и одна г.С***. Контактные данные указанных компаний (в том числе, актуальные адреса, телефоны, адреса электронных почт) имеются на официальном сайте компании "L***" и через них можно приобрести лицензионную продукцию. 30 января 2021 года сотрудниками полиции был зафиксирован факт реализации предположительного контрафактного диагностического оборудования "L***" на территории оперативного обслуживания. Сотрудникам компании было предложено провести исследование всей продукции, для определения, является ли представленное диагностическое оборудование подлинным, кто является правообладателем и распространителем данной продукции, сертифицируется ли данная продукция на территории ***, и какова сумма ущерба, нанесенного компании правообладателю. Были представлены диагностический адаптер, планшетный компьютер черного цвета торговой марки "D***", с установленным на нем программным обеспечением. По итогам изучения представленного оборудования было установлено, что данные образцы имеет признаки контрафактности, о чем было указано в Информационном письме N ** от 25 февраля 2021 года, где сумма ущерба компании, от нелегального оборота продукции, составила 27 160 долларов США, о чем также была подготовлена справка. Под данной суммой подразумевается не прямой материальный ущерб, а так называемая "упущенная выгода", та сумма, которую компания могла бы получить, если бы реализовала через официальных дистрибьюторов лицензионное программное обеспечение, контрафактная копия которого была реализована 30 января 2021 года;

Показаниями свидетелей сотрудников полиции А***, Д***, С***, Р***. о том, что к ним поступила оперативная информация о том, что неустановленное лицо предлагает к реализации диагностическое автомобильное оборудование "l***" по заниженным ценам, предположительно имеющее признаки контрафактности. Для оформления заказов указанное лицо использовало номер мобильного телефона "8-968---********". Этим лицом в последствии оказался Бутаев. После этого было организовано проведение ОРМ "проверочная закупка", подписанное старшим начальником. В качестве покупателя выступал Д***. Для проведения оперативно-розыскных мероприятий были привлечены двое представителей общественности, С*** и Р***, которые дали свое согласие. Далее, для проведения ОРМ Д*** были выданы денежные средства, заранее отксерокопированные и с внесенными номерами в протокол выдачи, а также был выдан диктофон. После проведения оперативно-розыскного мероприятия, аудиозапись с данного диктофона была скопирована на оптический диск, который впоследствии был направлен в следственный орган. По прибытию к месту проведения гласного оперативно-розыскного мероприятия, Д*** договорился с иными участниками, что он подаст условный сигнал, когда Бутаев передаст ему диагностическое оборудование и получит от него денежные средства. Далее, 30 декабря 2021 года, они и представители общественности проследовали на территорию, расположенную по адресу: г..Москва, ул. ***************. Д***, примерно в 10 часов 15 минут, встретился с Бутаевым, около автомойки "ИП ****." по указанному адресу, а потом они подошли с ним к автомобилю Шкода Октавия, который находился рядом. Д*** присел в салон автомобиля на переднее пассажирское место, а Бутаев присел на водительское место, достал диагностический разъём, подключил его к автомобилю, и начал производить манипуляции. Он и представители общественности находились рядом с ними, в автомобиле, который находился напротив, и ждали подачи условного сигнала.

Спустя некоторое время Бутаев и Д*** вышли из автомобиля и зашли в помещение мойки, где Д*** отдал Бутаеву денежные средства. После этого, Д*** подал условный сигнал, и Бутаев был задержан. После этого, Бутаевым были добровольно выданы денежные средства в размере 25 200 рублей, ранее выданные Д*** для проведения закупки;

Показаниями свидетелей С***. и Р***, которые об обстоятельствах проведения оперативно-розыскного мероприятии "проверочная закупка", по закупке диагностического автомобильного оборудования "l***", в котором они принимали участие в качестве представителей общественности, дали показания аналогичные по своей сути вышеприведенным показаниям сотрудников полиции;

Показаниями свидетеля Г***. о том, что он является генеральным директором ООО "Д***", которая является официальным дистрибьютором продукции T*** на территории Российской Федерации. В продукцию Т*** входит диагностическое оборудование. Сканеры различаются комплектацией, стоимостью, функциональностью. Диагностический адаптер T*** можно свободно приобрести на территории Российской Федерации. Серийный номер у каждого диагностического адаптера уникален. Для работы с приобретенным диагностическим адаптером нужно скачать приложение из эл.магазина, создать учетную запись, для которой нужна электронная почта (она становится логином к данной учетной записи, а пароль задается самостоятельно), после чего адаптер привязывается к учетной записи с помощью пин-кода, который идет в комплекте вместе с адаптером. После этого становится доступным скачивание программ, количество которых зависит от конфигурации, заявленной производителем при производстве этого адаптера. Комплект T*** M*** представляет из себя профессиональный сканер. Комплект состоит из планшета и диагностического модуля T***, а также иных комплектующих, предназначенных для тех или иных задач. 2 ноября 2021 с его (Г***) участием осматривались предметы изъятые у осужденного. По итогам осмотра он пояснил, что T*** официально на территорию Российской Федерации начал поставляться в 2021 году. Диагностический адаптер с цифровым обозначением "************" в комплект T*** M*** не входит. На планшете имеется программное обеспечение, которое какого-либо отношения к T*** не имеет;

Показаниями свидетеля С***. о том, что он работает инженером технической поддержки " L ***". С его участием 2 ноября 2021 года проводился осмотр предметов - планшета, диагностического адаптера, кабеля. На вышеуказанном планшете программное обеспечение имеет интерфейс, в котором он узнал интерфейс программного продукта L***, который был разработан компанией "L***". Однако, данный программный продукт имеет признаки внесения в него изменений. Осмотренный диагностический адаптер с оригинальным программным обеспечением компании L*** работать не будет, так как сам адаптер продукцией L*** не является. Для одного комплекта диагностического оборудования серийный номер уникален, т.е, двух комплектов с одинаковыми серийными номерами существовать не может;

Показаниями эксперта К***. о том, что им проводилась компьютерно-техническая судебная экспертиза, по итогам проведение которой было составлено заключением. По итогам экспертизы были сделаны выводы о том, что на планшетном компьютере, изъятом у Бутаева, обнаружены операционная система "A***" и программный продукт "D****", содержащий 252 компьютерные программы. Правообладателем программного продукта "A***" является компания "G***.". Программное обеспечение "D***" является модификацией программного продукта "L***", правообладателем которого является компания "l***";

Показаниями эксперта Б***. о том, что им проводилась дополнительная компьютерно-техническая судебная экспертиза. По итогам проведения данной экспертизы были сделаны выводы о том, что на планшетном компьютере, изъятом у Бутаева, обнаружены операционная система "A***" и программный продукт "D***", содержащий 252 компьютерные программы. Правообладателем программного продукта "A***" является компания "G***.". Программное обеспечение "D***" является модификацией программного продукта "L***", правообладателем которого является компания "l***". Данная модификация была выполнена с целью устранения защиты программного продукта и получения дополнительных платных сервисов, программ и функций.

Также, виновность Бутаева в совершенном преступлении подтверждается материалами уголовного дела, исследованными в суде:

- рапортом сотрудника полиции, согласно которому лицо, которое использует для оформления заказов номер мобильного телефона "8-968********", предлагает к реализации диагностическое автомобильное оборудование "l***" по заниженным ценам, предположительно имеющие признаки контрафактности;

- постановлением на проведение оперативно-розыскного мероприятия "проверочная закупка" от 29 января 2021 года;

- рапортом, согласно которому сотрудник полиции запрашивает разрешение на использования личных средств в сумме 25 200 рублей для проведения гласного ОРМ "проверочная закупка";

- актом инструктажа общественности от 30 января 2021 года; - актом осмотра и фиксации денежных средств от 30 января 2021 года; - актом проверочной закупки от 30 января 2021 года, согласно которому Бутаев прибыв по адресу: г.Москва ул. *************, получил денежные средства в сумме 25 200 рублей, взамен он передал пакет с диагностическим оборудованием: планшет, упакованный в коробку, диагностический кабель, диагностические адаптер "T***";

- актом добровольной выдачи, согласно которому Д***. добровольно выдал диагностическое оборудование; - актом добровольной выдачи, согласно которому Бутаев К.О, добровольно выдал 25200 рублей, полученные за реализованное диагностическое оборудование;

- протоколом осмотра места происшествия, согласно которому осмотрено служебное помещение автомойки "ИП ***.", расположенное по адресу: г. Москва, ул. ***********;

- информационным письмом N ** от 25 февраля 2021 года, согласно которому используемое на планшете, является модификацией оригинального ПО L***, с подменой ip-адресов сервера L*** на ip-адреса пиратского сервера. Также, предпринималась попытка удаления оригинальных идентификаторов и товарных знаков L***;

- протоколами осмотров предметов, согласно которым были осмотрены диагностическое оборудование, оптический диск с записями разговоров Бутаева и Д***, денежные средства и страница в интернете, на котором содержалось сообщение о продаже оборудования;

- заключением эксперта N *** от 30.06.2021, согласно выводам которому, на планшетном компьютере обнаружены операционная система "А***" и программный продукт "D***", содержащий установленные программы; правообладателем программного продукта "A***" является компания "G***."; общая среднерозничная стоимость программного обеспечения в ценах, сложившихся на дату 30.01.2021, составила 1 786 677 рублей 03 копейки;

- заключением эксперта N *** от 13.08.2021 согласно выводам которому, в памяти представленного планшетного компьютера марки "D***" вредоносных программ не обнаружено; - программное обеспечение "D*****", содержащее установленные программы, является модификацией оригинального ПО L***. Данная модификация была выполнена с целью устранения защиты программного продукта и получения дополнительных платных сервисов, программ и функций;

- протоколами дополнительных осмотров предметов с участием свидетеля С***. и свидетеля Г***, и другими материалами уголовного дела.

Оснований не доверять показаниям представителя потерпевшего К***. по авторству программного обеспечения именно компании "Л***" и стоимости понесенных ею убытков, показаниям свидетелей А***, Д***, С***, Р***, С***, Р***. по обстоятельствам совершения преступления и задержания Бутаева в ходе проведения гласного ОРМ "проверочная закупка", показаниям свидетелей Г***, С***, которые участвовали в осмотре оборудования, изъятого у Бутаева, показаниям экспертов К***. и Б***, проводивших по делу компьютерные экспертизы, подробно изложенных выше, у суда не имелось, поскольку судом не было установлено поводов для оговора осужденного.

Не представлено таких сведений и в судебную коллегию. Все показания изложены верно и соответствуют протоколу судебного заседания.

Суд обоснованно сослался также на письменные материалы уголовного дела, исследованные в судебном заседании, в том числе на заключения экспертов, которые получены в строгом соответствии с требованиями закона сведения, научно обоснованы и непротиворечивы.

В соответствии с требованиями закона, суд исследовал показания представителя потерпевшего, всех свидетелей, а также осужденного Бутаева, данные им как в ходе предварительного следствия, так и судебного заседания, и указал в приговоре мотивы, по которым принимает как достоверные одни показания, и отвергает другие, и эти выводы судебная коллегия находит правомерными. Оснований полагать, что суд дал неверную оценку исследованным доказательствам, у судебной коллегии не имеется.

Версия осужденного и защитника о непричастности Бутаева к совершенному преступлению, а также доводы защиты о том, что обвинением и судом не установлено место совершения преступления и не установлено точное время совершения преступления, а также то, что судом использовались недопустимые доказательства и заключения экспертиз, были тщательно проверены в ходе судебного разбирательства судом первой инстанции и обоснованно признаны несостоятельными, выдвинутыми с целью освобождения осужденного от уголовной ответственности за содеянное.

Выводы об этом подробно приведены в приговоре, не согласиться с чем оснований судебная коллегия не находит. Новых доводов о невиновности осужденного судебной коллегии не представлено.

Доводы жалобы об отсутствии документов подтверждающих правообладание компании "Л***" на программное обеспечение судебная коллегия находит несостоятельными, поскольку это право подтверждается не только информационным письмом от представителя компании, но и показаниями представителя потерпевшего К***. о том, что программное обеспечение на оборудовании, изъятом у Бутаева принадлежало исключительно компании "Л***".

Из протокола судебного заседания следует, что судебное следствие проведено в соответствии с требованиями ст.ст.273-291 УПК РФ. Все ходатайства, заявленные в процессе судебного рассмотрения данного уголовного дела, были разрешены судом в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства, по которым вынесены надлежащие мотивированные решения.

Таким образом, фактические обстоятельства дела судом установлены правильно и основаны на совокупности доказательств, которые были получены в установленном законом порядке, признаны допустимыми, всесторонне, полно и объективно исследованы в судебном заседании и получили надлежащую оценку суда в соответствии с требованиями закона, а действия осужденного Бутаева по п. "в" ч.3 ст. 146 УК РФ квалифицированы судом правильно.

Наличие умысла в действиях осужденного и квалифицирующих признаков преступления подробно приведены в судебном решении и мотивированы.

Вместе с тем, судебная коллегия считает необходимым исключить из осуждения Бутаева квалифицирующий признак преступления "незаконное приобретение", поскольку материалами уголовного дела достоверно не установлено, когда осужденный приобрел программное обеспечение компании "Л***" для установки на компьютер. Исключая данный квалифицирующий признак из осуждения Бутаева, судебная коллегия считает необходимым смягчить осужденному наказание.

Наказание осужденному назначено в соответствии с требованиями закона, с учетом характера и степени общественной опасности совершенного им преступления, а также всех данных о личности Бутаева, его возраста и состояния здоровья.

Судом учтены все обстоятельства дела и смягчающие обстоятельства и назначение Бутаеву наказания в виде лишения свободы с применением ст. 73 УК РФ, является справедливыми и соразмерными содеянному, полностью отвечает требованиям ст. 60 УК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 389.13, 389.15, 389.20, 389.28 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Перовского районного суда города Москвы от 11 мая 2022 года в отношении

Бутаева К*** О*** изменить.

Исключить из осуждения Бутаева К.О. квалифицирующий признак "незаконное приобретение" и смягчить ему наказание по п. "в" ч.3 ст. 146 УК РФ до 2 лет 6 месяцев лишения свободы.

В остальном приговор оставить без изменения, а апелляционную жалобу адвоката - без удовлетворения.

Определение может быть обжаловано во Второй кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев, осужденным в тот же срок, со дня вручения копии путем подачи жалобы через районный суд, а по истечении данного срока - путем подачи жалобы во Второй кассационный суд общей юрисдикции.

Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи