Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 31 марта 2022 г. по делу N 10-4788/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Олихвер Н.И, судей Гапушиной И.Ю. и Гривко О.Н, при помощнике судьи Голубеве А.М, с участием:

прокурора апелляционного отдела уголовно-судебного управления прокуратуры города Москвы Кулинич Д.А, осуждённого Цогоева М.Р, защитника - адвоката Ахмиева Р.Р, предоставившего удостоверение N 19060 и ордер N 1/2339 от 23.03.2022, рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционную жалобу осуждённого и адвоката Джамалдинов С.Г. на приговор Щербинского районного суда города Москвы от 27 апреля 2021 года, по которому

Цогоев М.Р, ***

осужден по п. "з" ч. 2 ст. 111 УК РФ к лишению свободы на срок 4 года с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

Срок отбывания наказания исчислен с момента вступления приговора в законную силу. На основании п. "а" ч. 3.1 ст. 72 УК РФ, время содержания Цогоева М.Р. под стражей в период с 20 мая 2020 года и до вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в колонии особого режима. Мера пресечения в отношении Цогоева М.Р. до вступления приговора в законную силу оставлена прежней в виде заключения под стражу.

В приговоре разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Гапушиной И.Ю, изложившей содержание приговора, существо апелляционных жалоб, выслушав выступления осуждённого и защитника, поддержавших доводы апелляционных жалоб, мнение прокурора, полагавшей необходимым приговор суда оставить без изменения, Судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

По приговору суда Цогоев М.Р. признан виновным в совершении умышленного причинения тяжкого вреда здоровью, опасного для жизни человека, с применением предмета, используемого в качестве оружия.

Преступление совершено 20 мая 2020 года в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В апелляционной жалобе осуждённый Цогоев М.Р. не соглашается с оценкой доказательств, приведенной судом в приговоре, указывает, что свидетель *** не являлся очевидцев преступления, знает об обстоятельства дела со слов потерпевшего; свидетель *** дал показания, подтверждающие показания осужденного о конфликте его с потерпевшим; суд незаконно не учел противоправное поведение потерпевшего. Кроме того суд неверно определилвид рецидива и неверно определилвид исправительного учреждения. Просит приговор суда изменить, признать смягчающим наказание обстоятельством противоправность поведения потерпевшего, явившегося поводом для преступления, смягчить назначенное наказание, правильно указать вид рецидива, как "опасный", назначить для отбывания исправительную колонию строгого режима.

В апелляционной жалобе адвокат Джамалдинов С.Г. указывает, что суд не учел показания потерпевшего о том, что он стал инициатором конфликта с осужденным, неверно определилвид рецидива, что повлекло неверное определение вида исправительного учреждения. Также полагает, что установленные судом данные о личности осужденного позволяют назначить ему наказание по правилам ч. 3 ст. 68 УК РФ и с применением ст. 64, 73 УК РФ. Просит приговор суда изменить, признать смягчающим наказание обстоятельством противоправность поведения потерпевшего, явившегося поводом для преступления, смягчить назначенное наказание, исключить из приговора указание на особо опасный рецидив преступлений в действиях Цогоева, исключить из приговора указание на отбывание наказания в исправительной колонии особого режима.

Изучив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы апелляционных жалоб, Судебная коллегия приходит к следующему.

Из протокола судебного заседания следует, что уголовное дело рассмотрено в соответствии с требованиями ст. 240-293 УПК РФ, с соблюдением принципа состязательности и равноправия сторон, все заявленные сторонами ходатайства разрешены в установленном законом порядке, стороны не были лишены права участвовать в исследовании доказательств, не были лишены права представлять собственные доказательства, сторонам было обеспечено право и выслушаны их выступления в судебных прениях, подсудимый выступил и с последним словом.

Виновность Цогоева в совершении преступления, за которое он осужден, установлена совокупностью доказательств, которые полно и правильно изложены в приговоре. Совокупность положенных в основу обвинения в приговоре доказательств была исследована в ходе судебного следствия, суд дал доказательствам надлежащую оценку и привел мотивы, по которым признал доказательства достоверными, соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела, а также указал, мотивы, почему он принимает одни доказательства и отвергает другие. Судом выяснены все обстоятельства, указанные в ст. 73 УПК РФ, необходимые для правильного разрешения дела по существу.

Показания потерпевшего, как верно указано судом в приговоре, существенных противоречий с иными, положенными в основу приговора доказательствами, не содержат. Несогласие стороны защиты с оценкой доказательств, приведенной судом в приговоре, само по себе не свидетельствует об ошибочности выводов суда. Судебной коллегией при подготовке к апелляционному разбирательству была изучена аудиозапись судебного заседания, в ходе которого был проведен допрос потерпевшего. Протокол судебного заседания соответствует сведениям, зафиксированным на аудиозаписи.

Суд обоснованно в приговоре признал достоверными показания потерпевшего, данные в ходе предварительного расследования, поскольку в ходе следствия он был допрошен спустя непродолжительное время после произошедших событий и эти события помнил лучше. Кроме того, ни в ходе предварительного расследования, ни в ходе судебного разбирательства, потерпевший, как и свидетель ***, очевидец произошедшего, а также свидетель ***, пришедший к месту конфликта по его завершению, не сообщали о противоправном или аморальном поведении потерпевшего, ставшим поводом для преступления. Та словесная перепалка, о которой сообщают осужденный, потерпевший, свидетели не может расцениваться как поведение, указанное в п. "з" ч. 1 ст. 61 УК РФ, поскольку не содержит в себе элементов противоправности или аморальности по смыслу уголовного закона. Более того, что справедливо указано судом в приговоре, ранение потерпевшему Цогоев нанес тогда, когда словесный конфликт между Цогоевым и потерпевшим уже был исчерпан, потерпевший стал удаляться от места конфликта, однако Цогоев сходил в бытовку, взял оттуда лопату и нанес ею по голове потерпевшего удар, которым причинил тяжкий вред здоровью потерпевшего.

Иные приведённые в приговоре доказательства, в том числе показания свидетеля ***, прибывшего на место по указанию дежурного по ОМВД, показания свидетеля ***, охранявшего строительный объект на котором потерпевший получил повреждения, согласуются с показаниями потерпевшего, свидетелей *** и ***, письменными доказательствами, приведенными в приговоре.

Таким образом, правильно установив фактические обстоятельства дела, суд вопреки утверждениям стороны защиты, дал им правильную правовую оценку, квалифицировав действия Цогоева как преступление, предусмотренное п. "з" ч. 2 ст. 111 УК РФ.

При назначении наказания суд в соответствии с требованиями ст. 6, 60 УК РФ учел характер и степень общественной опасности совершенного Цогоевым преступления, влияние назначенного наказания на его исправление и условия жизни его семьи, а также учел все уставленные по делу данные о личности виновного, в том числе те, на которые имеются ссылки в апелляционной жалобе.

Обстоятельств, которые бы требовали своего обязательного признания смягчающими в соответствии с требованиями ч. 1 ст. 61 УК РФ, но не были бы таковыми признаны судом первой инстанции, Судебной коллегией не установлено.

Судом правильно установлен рецидив преступлений в действиях Цогоева, как обстоятельство, отягчающее наказание, предусмотренное п. "а" ч. 1 ст. 63 УК РФ. Однако, как справедливо указано в апелляционных жалобах, вид рецидива определен судом неверно.

Как разъяснил Пленума Верховного Суда Российской Федерации в п. 44 постановления от 22.12.2015 N 58, в случае назначения наказания по правилам части 5 статьи 69 УК РФ преступление, совершенное до постановления предыдущего приговора, не образует рецидива преступлений.

В этой связи, поскольку по приговору от 10 февраля 2014 года Цогоеву назначено наказание путем сложения его с наказанием по приговору от 21 ноября 2013 года по правилам ч. 5 ст. 69 УК РФ, оба эти приговора, применительно к совершению преступления по настоящему делу, образуют одну судимость за совершение тяжкого преступление, где наказание в виде лишения свободы Цогоев отбывал реально. Таким образом, в действиях Цогоева имеется в соответствие п. "б" ч. 2 ст. 18 УК РФ опасный рецидив преступлений, но не особо опасный, как это указано в приговоре. Приговор в указанной части подлежит изменению.

В связи с уточнением вида рецидива, необходимо уточнить приговор и в части исправительной колонии. В силу п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ Цогоев должен быть направлен для отбывания наказания в исправительную колонию строгого режима, но не особого, как это указано в приговоре.

Вывод суда о возможности исправления осужденного в условиях реального отбывания наказания, невозможности изменения категории преступления, является правильным, основан на положениях ч. 6 ст. 15 УК РФ и п. "в" ч. 1 ст. 73 УК РФ.

Назначенное Цогоеву наказание является справедливым, соразмерным содеянному, отвечает целям наказания, установленным в ст. 43 УК РФ, оснований к смягчению наказания, применению ч. 3 ст. 68 УК РФ, ст. 64 УК РФ, как об этом просит сторона защиты, Судебная коллегия не находит.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.20, 389.26 и 389.28 УПК РФ, Судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Щербинского районного суда города Москвы от 27 апреля 2021 года в отношении

Цогоева М.Р. изменить.

Уточнить, что в действиях

Цогоева М.Р. опасный рецидив преступлений.

Назначить

Цогоеву М.Р. отбывание наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционные жалобы - удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке, установленном главой 47.1 УПК РФ, во Второй кассационный суд общей юрисдикции, в течение шести месяцев со дня его оглашения, а осуждённым, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии апелляционного определения. Осуждённый вправе ходатайствовать о своём участии в рассмотрении уголовного дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: