Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 04 июля 2022 г. по делу N 10-9680/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе председательствующего судьи Васиной И.А., судей Заурбекова Ю.З., Кузнецовой Н.А., при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Исаевой Н.Г.

с участием прокурора Березиной А.В.

защитника адвоката Баева М.Б.

осужденного Я. фио

рассмотрела в открытом судебном заседании апелляционное представление государственного обвинителя Гузняевой Ю.И. и апелляционную жалобу с дополнениями осужденного Я. фио на приговор Замоскворецкого районного суда г. Москвы от дата, которым:

Я.

Ф.Ф,...

осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с применением ст.64 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 9 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу оставлена без изменения до вступления приговора в законную силу. Срок отбытия наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу. Зачтено в срок лишения свободы время задержания и содержания под стражей с дата до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Васиной И.А, мнение прокурора, поддержавшего апелляционное представление, возражавшего против удовлетворения апелляционной жалобы, пояснения осужденного и защитника, поддержавших апелляционную жалобу и частично апелляционное представление, изучив материалы уголовного дела, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

По приговору суда первой инстанции Я. Ф.Ф. признан виновным в том, что дата в г. Москве при изложенных в приговоре обстоятельствах совершил

покушение на незаконный сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, то есть умышленные действия, непосредственно направленные на совершение незаконного сбыта наркотических средств, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по независящим от него обстоятельствам.

В судебном заседании Я. Ф.Ф. виновным себя признал полностью.

В апелляционной жалобе и дополнениях к ней осужденный Я. Ф.Ф. высказывает несогласие с приговором, считает его незаконным и чрезмерно строгим, указывает, что суд необоснованно не применил к нему положения ч.2 ст.61 УК РФ, несмотря на то, что на его иждивении находятся несовершеннолетние братья и сестра, зрелые родители, которым он оказывал посильную финансовую помощь, не учел, что он страдает близорукостью, и его зрение ухудшается из-за отсутствия медицинской помощи, в связи с длительным содержанием под стражей у него нет возможности видеться с родителями и семьей, что оказывает на него губительное влияние в виде психического и эмоционального расстройства, что от его действий не наступило общественно-опасных последствий, так как наркотические средства были изъяты и предотвращен их незаконный оборот и потребление, что существенно снижает степень тяжести и опасность преступления, то, что он вину признал, способствовал раскрытию преступления, дал признательные показания, до случившегося был законопослушным гражданином, официально работал, ранее не судим, на совершение преступления пошел в виду тяжелого материального положения, за время, проведенное под стражей, все осознал, в будущем не совершит ни одного противоправного деяния, также просит учесть в качестве смягчающего обстоятельства факт заключения досудебного соглашения о сотрудничестве и совершение преступления в силу тяжелого материального положения и трудных жизненных обстоятельств.

Кроме того, осужденный отмечает, что задержан дата, в связи с чем срок лишения свободы следует исчислять с указанной даты, сообщает, что с момента фактического задержания ему не был предоставлен адвокат, он подписывал процессуальные документы по делу, не понимая, что подписывает, поскольку был напуган, не в состоянии был адекватно оценивать происходящее и не понимал, что происходило в моменты дачи им показаний, не находясь в спокойной жизненной ситуации, не был способен принимать разумные решения при подписании бумаг, данных путем обмана следователем и другими лицами, не имея юридического образования, не владея юридическим русским языком, не знал тонкостей уголовного производства, фактически не знакомился с делом, не уведомлялся следователем о фактическом положении вещей по делу в ходе следствия, узнал о том, что такое тома дела только после приговора.

По делу были допущены нарушения, которые выразились в том, что отсутствовал адвокат при изъятии 17 свертков дата, при его задержании, при осмотре места происшествия, дачи объяснений ему не разъяснили ст.51 Конституции РФ, его не предупредили, что его показания могут быть использованы в качестве доказательств, ему не была обеспечена возможность конфиденциальных встреч с адвокатом по назначению.

Также Я. Ф.Ф. оспаривает квалификацию своих действий как покушение на незаконный сбыт наркотических средств по предварительному сговору группой лиц, поскольку предполагаемый соучастник следствием не установлен, обстоятельства передачи этим соучастником дата ему запрещенных веществ также не установлены, сам он в этой части себя оговорил в силу нахождения в указанном выше состоянии.

Просит приговор отменить, исключить из осуждения квалифицирующий признак "по предварительному сговору группой лиц", применить ст.96 УК РФ, а также признать указанные им в жалобе обстоятельства смягчающими и исключительными, приговор изменить, назначить минимально возможное наказание с применением ст.64, ст.66 ч.3, ч.1 ст.62, п.п. "д, е" ч.1 и ч.2 ст.61, ч.6 ст.15 УК РФ.

В апелляционном представлении государственный обвинитель Гузняева Ю.И. считает приговор подлежащим изменению в связи с неправильным применением уголовного закона. По мнению прокурора, судом необоснованно применены положения ст.64 УК РФ при назначении Я.у Ф.Ф. наказания, суд не мотивировал в приговоре применение данной нормы закона, не указал, какие именно сведения о личности осужденного являются исключительными, а ссылка на ст.64 УК РФ лишь в силу того, что наказание назначено ниже низшего предела, предусмотренного санкцией ч.4 ст.228.1 УК РФ, является необоснованной, поскольку в случае, когда после применения положений ст.ст.62, 66, 65 УК РФ срок или размер наказания, который может быть назначен виновному, окажется менее строгим, чем низший предел наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией статьи, наказание назначается ниже низшего предела без ссылки на ст.64 УК РФ, таким же образом решается вопрос в случае совпадения верхнего предела наказания с низшим пределом, что имеет место в отношении Я. фио Однако, при наличии иных смягчающих обстоятельств, помимо предусмотренного п. "и" ч.1 ст.61 УК РФ, суд пришел к выводу о возможности применения ст.64 УК РФ, на что указал в описательно-мотивировочной и резолютивной частях приговора, в то время, как в этом случае должен был назначить наказание без ссылки на ст.64 УК РФ.

Кроме того, прокурор считает, что судом неверно исчислен срок отбывания наказания, поскольку Я. Ф.Ф. задержан согласно рапорту сотрудника полиции дата, в связи с чем срок наказания ему следует исчислять с момента фактического задержания.

Просит приговор изменить, исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора ссылку на ст.64 УК РФ, зачесть в срок отбывания наказания время содержания под стражей со дня фактического задержания - дата. В остальной части приговор оставить без изменения.

В возражениях на апелляционное представление прокурора осужденный Я. Ф.Ф. считает его необоснованным в части исключения указания на применение ст.64 УК РФ, поскольку судья озвучила в приговоре основания для применения указанной нормы уголовного закона.

Просит апелляционное представление в этой части оставить без удовлетворения, в остальной части удовлетворить, исчислить срок лишения свободы с дата.

В суде первой инстанции Я. Ф.Ф. подтвердил факт совершения им инкриминируемого ему преступления при изложенных в приговоре обстоятельствах, при этом не отрицал, что о характере и деталях работы договаривался с лицом по имени Павел, который указал ему адрес, на который необходимо было прибыть за товаром, с целью дальнейшей раскладки в адресё пакет с 30 свертками и инструкцию по их распространению получил от мужчины, пояснившего, что в свертках находится запрещенное к свободному обороту вещество, а затем стал осуществлять действия по раскладке свертков в соответствии с инструкцией и разъяснениями, которые получил от указанного выше мужчины ранее.

Исследовав представленные сторонами доказательства, суд первой инстанции сделал обоснованный вывод о виновности Я. фио в совершении инкриминированного ему преступления, который, помимо его признательных показаний, подтверждается достаточной совокупностью допустимых и достоверных доказательств, собранных на предварительном следствии, исследованных в судебном заседании с участием сторон, и подробно изложенных в приговоре.

Вывод суда о виновности Я. фио в совершении преступления, за которое он осужден, соответствует фактическим обстоятельствам дела, установленным судом, и подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре, а именно:

- показаниями свидетеля фио о том, что дата, примерно в время, патрулируя на служебном автомобиле, у дома, расположенного по адресу: адрес, им и фио был замечен Я. Ф.Ф. который копошился в траве и святил фонариком. Они решили подойти к нему. Увидев их, Я. Ф.Ф. испугался, стал нервничать. На вопрос, имеется ли при нем что-либо запрещённое, сообщил, что осуществляет закладки неизвестного для него и запрещенного в обороте вещества, что часть данного вещества находится в карманах его одежды, а большая часть в - отделениях его сумочки. Прибывшей следственно-оперативной группой был произведен личный досмотр Я. фио, в ходе которого в кармане штанов последнего было обнаружено и изъято 4 свертка в изоленте белого цвета и мобильный телефон, а в сумочке 10 свертков в изоленте белого цвета. Далее Я.ым Ф.Ф. были указаны места, где он заложил три закладки;

-показаниями свидетеля фио, согласно которым дата им в присутствии понятых был произведен личный досмотр Я. фио, в ходе которого в кармане штанов последнего было обнаружено и изъято 4 свертка в изоленте белого цвета и мобильный телефон, а в сумочке 10 свертков в изоленте белого цвета. После этого Я.ым Ф.Ф. были указаны места, где он заложил три закладки, в дальнейшем в ходе проверки показаний Я. фио на месте было изъято еще 13 свертков;

-показаниями свидетеля фио, подтвердившего факт изъятия у Я. фио в его присутствии в качестве понятого в ходе личного досмотра дата из одежды 4 свертков, обернутых изолентой белого цвета, мобильного телефона, а из сумочки, 10 маленьких свертков, обернутых изолентой белого цвета. Затем в его присутствии и в присутствии второго понятого Я. Ф.Ф. показал три места, где он осуществил закладки, аналогичные тем, что были изъяты у него из кармана штанов и из сумочки. Первая закладка находилась под козырьком окна, расположенного в здании по адресу: адрес, вторая - под металлическим листом, закрывающим оконный проем на 1-м этаже дома по адресу: адрес, третья - у канализационного люка, расположенного на поляне неподалеку от здания по адресу: адрес;

-показаниями свидетелей фио и фио, согласно которым они принимали участие в качестве понятых при проверки показаний Я. фио, в ходе которой последний рассказал об обстоятельствах передачи ему дата неизвестным мужчиной полиэтиленового пакета-файла, завернутого в изоленту белого и синего цветов, с 30 свертками внутри, для дальнейшего осуществления "закладок", согласно инструкции. Затем Я. Ф.Ф. показал последовательно 13 осуществленных им закладок, которые были изъяты.

Помимо изложенных выше показаний свидетелей, виновность Я. фио подтверждается:

-протоколом личного досмотра от дата, в соответствии с которым дата в присутствии понятых у Я. фио были изъяты из карманов надетых на нем брюк 4 свертка из изоленты белого цвета, мобильный телефон марки Samsung в корпусе белого цвета; из сумки 10 свертков в изоленте белого цвета;

-справкой N12/14-2215 об исследовании от дата, согласно которой вещество общей массой 1, 33 г. из трех свертков, изъятое у Я. фио, содержит в своем составе наркотическое средство - производное N- метилэфедрона;

-заключением эксперта с выводом о том, что вещества массами 0, 41 г, 0, 42 г, 0, 47 г, 0, 41 г, 0, 46 г, 0, 46 г, 0, 48 г, 0, 45 г, 0, 53 г, 0, 42 г, 0, 50 г, 0, 46 г, 0, 52 г, 0, 30 г, изъятые в ходе личного досмотра Я. фио дата, представленные на экспертизу, содержат в своем составе наркотическое средство - произведенное N- метилэфедрона;

-протоколом осмотра дата оконного карниза дома 2 стр.2 по адрес г. Москвы, из которого следует, что Я. Ф.Ф. указал на место "закладки" свертка со стероидами, который согласно справки об исследовании N12/14-2217 содержит вещество массой 0, 41 грамма, содержащее в своем составе наркотическое средство - производное N- метилэфедрона;

-заключением эксперта с выводом о том, что вещество массой 0, 40 грамма, изъятое в ходе осмотра места происшествия дата, содержит в своем составе наркотическое средство - производное N- метилэфедрона;

-протоколом осмотра стены дома 17 стр.1 по адрес г. Москвы, в котором отражено, что Я. Ф.Ф. указал на место "закладки" свертка со стероидами, который в соответствии со справкой N12/14-2216 об исследовании содержит вещество массой 0, 88 грамма, содержащее в своем составе наркотическое средство - производное N- метилэфедрона;

-заключением эксперта с выводом о том, что вещество, массой 0, 87 грамма, изъятое в ходе осмотра места происшествия, содержит в своем составе наркотическое средство - производное N- метилэфедрона;

-протоколом осмотра участка местности дома 18 по адрес г. Москвы, согласно которому Я. Ф.Ф. указал на место "закладки" свертка со стероидами, который согласно справки об исследовании N12/14-2218 содержит вещество массой 0, 92 грамма, содержащее в своем составе наркотическое средство - производное N- метилэфедрона;

-протоколом проверки показаний на месте от дата, с фототаблицей, из которого следует, что Я. Ф.Ф. рассказал об обстоятельствах передачи ему дата неизвестным мужчиной полиэтиленового пакета-файла, завернутого в изоленту белого и синего цветов, с 30 свертками внутри для дальнейшего осуществления "закладок", согласно инструкции. После чего Я.ым Ф.Ф. были указаны места заложения "закладок" по адресам: адрес, под металлическим укрытием окна цокольного этажа и металлическим укрытием входа в цокольный этаж подъезда N3, в количестве двух "закладок"; адрес, за металлическим уголком, прикрепленного к стене, в количестве одной "закладки"; адрес, под металлическим укрытием окна цокольного этажа, в количестве одной "закладки"; адрес, в щели тротуарной плитки слева от канализационного люка, под металлическим укрытием входа в цокольный этаж, под металлическим укрытием окна цокольного этажа, в количестве одной "закладки"; адрес, под металлическим укрытием входа в цокольный этаж, в количестве одной "закладки"; адрес, под металлическим подоконником окна, расположенного на 1-ом этаже, в количестве одной "закладки"; адрес, под отливом для цоколя фундамента, в количестве одной "закладки"; адрес, под камнем возле бетонного забора, стоящего слева от входа в здание, в количестве одной "закладки"; адрес, под отливом для цоколя фундамента, расположенного рядом со сливной трубой, прикрепленной к стене здания, в количестве одной "закладки"; адрес, под металлическим отливом, установленным над кондиционером, прикрепленного в фасадной стороне дома, в количестве одной "закладки"; адрес, под металлическим укрытием окна цокольного этажа, в количестве одной "закладки"; адрес, под металлическим укрытием окна цокольного этажа, в количестве одной "закладки";

-заключениями эксперта с выводами о том, что вещества массой 0, 93; 0, 92; 0, 84; 0, 93; 0, 91; 0, 84; 0, 96; 0, 90; 0, 90; 0, 88; 0, 94; 0, 97; 0, 92 грамма, изъятые дата в ходе проверки показаний Я. фио на месте, представленные на экспертизу, содержат в своем составе наркотическое средство - производное N- метилэфедрона;

-протоколом осмотра мобильного телефона торговой марки "Samsung Galaxy A30", изъятого в ходе личного досмотра Я. фио, в памяти которого обнаружены фотографии с местами закладок наркотических средств, изъятых в ходе осмотра мест происшествий, а также проверки показания Я. фио на месте; инструкция по правильному и безопасному размещению закладок, что подтверждено заключением эксперта;

-вещественными доказательствами, осмотренными в установленном законом порядке, и иными доказательствами, исследованными судом, содержание которых подробно приведено в приговоре.

Суд первой инстанции, исследовав и оценив каждое доказательство в отдельности и все собранные доказательства в совокупности, дал им надлежащую оценку в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и привел мотивы, по которым признал положенные в основу обвинительного приговора доказательства достоверными, соответствующими установленным фактическим обстоятельствам дела и достаточными для вывода о виновности Я. фио в совершении инкриминированного ему преступления. В соответствии с требованиями закона каждое из доказательств оценено с точки зрения относимости и допустимости, а совокупность доказательств с точки зрения достаточности для разрешения уголовного дела, при этом относимость, достоверность и допустимость положенных в основу приговора доказательств сомнений у судебной коллегии не вызывает, поскольку они собраны по делу с соблюдением требований уголовно-процессуального закона.

Данная судом оценка доказательствам не противоречит материалам дела, оснований для признания ее ошибочной не имеется.

Показания допрошенных свидетелей не содержат в себе противоречий, которые ставили бы под сомнение достоверность их показаний в целом, и которые касались бы обстоятельств, существенно влияющих на доказанность вины осужденного и квалификацию его действий. Не доверять показаниям свидетелей у суда не было оснований, и они обоснованно положены в основу судебного решения, поскольку согласуются как между собой, так и с другими доказательствами по делу, проанализированными в судебном решении. Доказательств надуманности показаний свидетелей, а также данных об оговоре осужденного с их стороны, либо их заинтересованности в исходе по делу, фактов фальсификации или искусственного создания доказательств в материалах дела не имеется, суду первой и апелляционной инстанции не представлено, и судом не выявлено.

Каких-либо данных, ставящих под сомнение заключения экспертиз, проведенных по делу, у судебной коллегии не имеется, поскольку выводы экспертов научно аргументированы, основаны на результатах проведенных исследований, составлены в полном соответствии с УПК РФ, являются понятными и обоснованными.

Следственные и оперативные действия, их содержание, ход и результаты, зафиксированные в соответствующих актах и протоколах, проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона.

Суд первой инстанции, надлежащим образом проверил и проанализировал показания Я. фио, дал им надлежащую оценку и обоснованно положил их в основу принятого решения о виновности осужденного, поскольку они соответствуют фактическим обстоятельствам совершенного преступления и подтверждаются другими доказательствами по делу.

Согласно требованиям п.2 ст.307 УПК РФ в приговоре указаны убедительные мотивы, по которым суд отверг доводы осужденного о том, что он не был осведомлен о содержимом свертков. Суд обоснованно признал их несостоятельными, не соответствующими фактическим обстоятельствам дела и собранным доказательствам, изобличающим Я. фио в совершении умышленных действий, направленных на незаконный сбыт наркотических средств, в том числе, с учетом показаний самого осужденного, осведомленного о том, что находящееся в свертках вещество запрещено к свободному обороту на адрес, содержания инструкции и характера действий по тайному размещению "кладов", которой Я. Ф.Ф. руководствовался, размещая свертки в тайники.

Суд правильно установилнаправленность умысла осужденного по совершенному преступлению, исходя из совокупности всех обстоятельств содеянного, включая вид, количество изъятых наркотических средств, их упаковку, предназначенную специально для осуществления закладок, а также непосредственное осуществление Я.ым Ф.Ф. закладок с целью их распространения, из которых по сообщению осужденного были изъяты свертки с наркотическим средством, предназначенные для приобретателя, и наличие информации о месте нахождения наркотических средств у него в телефоне.

Какие-либо не устраненные существенные противоречия по обстоятельствам дела и сомнения в виновности осужденного, требующие истолкования в его пользу, по делу отсутствуют.

Судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, при этом нарушений норм уголовного и уголовно-процессуального законодательства, влекущих отмену приговора судом допущено не было. Как следует из протокола судебного заседания, судом исследованы все существенные для исхода дела доказательства, представленные сторонами, надлежащим образом, в установленном законом порядке, разрешены все заявленные ходатайства, а принятые по результатам их рассмотрения решения, надлежаще мотивированы и обоснованы, нарушений принципа состязательности сторон, которые могли иметь существенное значение для исхода дела, нарушений процессуальных прав участников, повлиявших или могущих повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, по делу не допущено.

Таким образом, при изложенных доказательствах в своей совокупности, являющихся допустимыми, относимыми к рассматриваемым событиям и достаточными для постановления по уголовному делу законного приговора, суд, придя к правильному выводу о виновности Я. фио и доказанности его вины, верно квалифицировал действия осужденного по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, исходя из общего размера наркотического вещества, приобретенного осужденным с умыслом, направленным на дальнейшую реализацию наркотика третьим лицам через закладки, характера действий Я. фио, разложившего часть приобретенного наркотического средства в тайники для реализации неустановленным лицам, без передачи конкретных сведений об их месте нахождения непосредственным приобретателям.

Суд привел в приговоре основания, по которым пришел к выводу о наличии в действиях осужденного состава указанного преступления и вмененных ему квалифицирующих признаков, с которыми судебная коллегия соглашается. С учетом приведенных выше доказательств, фактических действий осужденного, образующих объективную сторону преступления, за которое он осужден, судом первой инстанции действиям последнего дана правильная юридическая квалификация, в том числе, с учетом размера наркотического средства, составляющего крупный размер.

Вопреки доводам апелляционной жалобы осужденного о необоснованном вменении квалифицирующего признака "по предварительному сговору группой лиц", судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что действия Я. фио и неустановленного соучастника носили совместный и согласованный характер, были направлены на достижение единого преступного результата, при этом ими заранее были оговорены действия каждого, образующие необходимую совокупность мероприятий, направленную на незаконный сбыт наркотического средства потребителям, что не отрицается самим осужденным. Тот факт, что соучастник Я. фио, в отношении которого уголовное дело выделено в отдельное производство, не был установлен следствием на момент осуждения Я. фио, факта совершения преступления в группе лиц по предварительному сговору не опровергает, и основанием для его исключения из обвинения осужденного не является.

Доводы осужденного о том, что в ходе предварительного расследования были допущены нарушения уголовно-процессуального закона, повлекшие нарушение его законных прав, как не основанные на содержании процессуальных документов, признаются судебной коллегией несостоятельными, поскольку, как это следует из протокола личного досмотра Я. фио, протокола осмотра места происшествия, протокола задержания и объяснений, последнему были разъяснены все необходимые права, а также положения ст.51 Конституции РФ, при этом, осужденный от услуг переводчика отказался, и ходатайств о предоставлении ему защитника в момент задержания, а также проведения оперативных и начальных следственных действий, не заявлял. В судебном заседании сведения, содержащиеся в указанных процессуальных документах, подтвердил, сообщив суду обстоятельства совершения преступления, не оспаривая факта изъятия у него и в местах произведенных им закладок свертков с наркотическим средством.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, при назначении Я.у Ф.Ф. наказания суд в соответствии с положениями ст.ст.6, 43 и 60 УК РФ в полной мере учел фактические обстоятельства, характер и степень общественной опасности совершенного преступления, данные о личности виновного, смягчающие наказание обстоятельства, в том числе, и все те, на которые обращается внимание в жалобе осужденного, как на основания изменения приговора и смягчения назначенного наказания, отсутствие отягчающих обстоятельств, влияние назначаемого наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи. Признав наличие в действиях осужденного смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч.1 ст.61 УК РФ, суд первой инстанции при отсутствии в действиях осужденного отягчающих обстоятельств, обоснованно применил к нему положения ч.1 ст.62 УК РФ, а также положения ч.3 ст.66 УК РФ. Данных, свидетельствующих о том, что судом первой инстанции необоснованно не признаны какие-либо обстоятельства в качестве смягчающих наказание осужденного, судебной коллегией не установлено.

С учетом возраста осужденного, его трудоспособности, возможности изыскания денежных средств в ином порядке, на законных основаниях, при отсутствии достоверных доказательств, объективно подтверждающих факт стечения для Я. фио тяжелых жизненных обстоятельств и тяжелого материального положения, оснований для признания на основании п. "д" ч.1 ст.61 УК РФ указанного обстоятельства в качестве смягчающего, судебная коллегия не усматривает.

Исходя из перечня обстоятельств, признанных судом смягчающими, и содержания обжалованного приговора, утверждение Я. фио о том, что суд не применил к нему положения ч.2 ст.61 УК РФ, нельзя признать обоснованным.

Не основанным на материалах уголовного дела признается и довод жалобы осужденного о заключении досудебного соглашения о сотрудничестве, в связи с чем оснований для признания данного обстоятельства смягчающим, нет.

В приговоре мотивирован вывод суда о том, что исправление осужденного возможно только в условиях изоляции его от общества, оснований не согласиться с которым судебная коллегия не усматривает.

С учетом фактических обстоятельств, характера и степени общественной опасности совершенного преступления, данных о личности виновного, суд первой инстанции обоснованно не усмотрел оснований для применения положений ст.73 УК РФ.

С учетом характера, степени общественной опасности совершенного преступления, личности Я. фио, отсутствия исключительных обстоятельств, оснований для применения положений ст.96 УК РФ судебная коллегия не усматривает.

Вид исправительного учреждения судом назначен в полном соответствии с положениями ст.58 УК РФ.

Таким образом, суд находит назначенное Я.у Ф.Ф. наказание справедливым и соразмерным содеянному, соответствующим общественной опасности совершенного преступления и личности виновного, закрепленным в уголовном законодательстве РФ принципам гуманизма и справедливости и полностью отвечающим задачам исправления осужденного и предупреждения совершения им новых преступлений.

Доводы жалобы Я. фио о нахождении в момент задержания, проведения следственных и процессуальных действий в нестабильном психическом состоянии, отсутствии возможности осознавать и правильно понимать происходящие события, руководить своими действиями, судебной коллегией признаются надуманными, направленными на защиту, поскольку в соответствии с заключением комиссии экспертов осужденный каким-либо хроническим психическим расстройством, слабоумием, либо иным болезненным состоянием психики, которое бы лишало его способности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими в период, относящийся к инкриминируемому деянию, не страдал и не страдает в настоящее время. В период инкриминируемого деяния у Я. фио не обнаруживалось признаков какого-либо временного психического расстройства, которое лишало бы его способности осознавать фактический характер и общественную опасность своих действий и руководить ими, в настоящее время он также может осознавать фактический характер своих действий и руководить ими, понимать характер и значение уголовного судопроизводства, своего процессуального положения, самостоятельно совершать действия, направленные на реализацию своих прав и обязанностей, правильно воспринимать обстоятельства, имеющие значение для уголовного дела, и давать показания.

Оснований не доверять данному заключению экспертов судом апелляционной инстанции не установлено, в связи с чем поводов для назначения по делу повторной судебно-психиатрической экспертизы, о чем осужденным поданы многочисленные ходатайства, не имеется.

Судом в соответствии с требованиями п.6-1 ч.1 ст.299 УПК РФ разрешен вопрос, касающийся изменения категории преступления на менее тяжкую на основании ч.6 ст.15 УК РФ. Вывод суда об отсутствии для этого оснований признается судебной коллегией обоснованным.

Приходя к выводу, что доводы апелляционной жалобы не обоснованы, судебная коллегия не находит оснований для изменения или отмены приговора суда по доводам жалобы, и, соответственно, оснований для ее удовлетворения.

Вместе с тем, соглашаясь с доводами апелляционного представления, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости изменения приговора по следующим основаниям.

В соответствии со ст.389.15 УПК РФ, одним оснований изменения судебного решения в апелляционном порядке является неправильное применение уголовного закона, которое в силу ст.389.18 УПК РФ, в том числе, выражается в нарушении требований Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п.34 Постановлении Пленума ВС РФ N58 от дата, если в результате применения положений ст.66 и 62 УК РФ срок или размер наказания, который может быть назначен виновному, окажется менее строгим, чем низший предел наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией статьи, то наказание назначается ниже низшего предела, без ссылки на ст.64 УК РФ. В таких случаях верхний предел назначаемого наказания не должен превышать срок или размер наказания, который может быть назначен с учетом положений указанных статей. Таким же образом разрешается вопрос назначения наказания в случае совпадения верхнего предела наказания, которое может быть назначено осужденному в результате применения указанных норм, с низшим пределом наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи. В таких случаях верхний предел наказания, которое может быть назначено осужденному в результате применения указанных норм, является для него максимальным размером, с учетом которого необходимо применять и другие правила назначения наказания, установленные законом.

Исходя из максимального срока наказания в виде лишения свободы, предусмотренного санкцией ч.3 ст.30, п. "г" ч.4 ст.228.1 УК РФ, с учетом положений ч.3 ст.66 и ч.1 ст.62 УК РФ, наказание осужденному не может превышать 10 лет лишения свободы, что свидетельствует о совпадении верхнего предела с низшим пределом. При наличии иных смягчающих обстоятельств, помимо предусмотренного п. "и" ч.1 ст.61 УК РФ, наказание Я.у Ф.Ф. должно быть назначено ниже указанного срока, без ссылки на ст.64 УК РФ.

Придя к выводу о возможности применения ст.64 УК РФ, суд мог применить положения указанной нормы закона к виду назначаемого наказания, но поскольку суд пришел к выводу о назначении Я.у Ф.Ф. наказания в виде лишения свободы, срок которого подлежал назначению без ссылки на ст.64 УК РФ, ссылка на ст.64 УК РФ в судебном решении в данном случае является излишней и подлежит исключению из приговора.

Кроме того, судом неверно исчислен срок лишения свободы, назначенного осужденному. В соответствии с рапортом оперуполномоченного ОУР МВД России по адрес фио (т.1, л.д.4), Я. Ф.Ф. задержан по подозрению в совершении преступления дата.

В соответствии со ст.72 УК РФ время задержания и содержания лица под стражей засчитывается в срок лишения свободы. Таким образом, зачету в срок лишения свободы подлежит время задержания и содержания Я. фио под стражей с дата до дня вступления приговора в законную силу.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.15, 389.18, 389.20, 389.26, 389.28, 389.33 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Замоскворецкого районного суда г. Москвы от дата в отношении

Я.

а Ф.Ф. изменить:

-исключить из описательно-мотивировочной и резолютивной частей приговора ссылку на ст.64 УК РФ;

-зачесть в срок лишения свободы время задержания и содержания Я. фио под стражей со дня фактического задержания - дата до дня вступления приговора в законную силу.

Апелляционное представление удовлетворить.

В остальной части приговор

оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке, предусмотренном Главой 47.1 УПК РФ, во Второй кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вступления в законную силу приговора, а осужденным, содержащимся под стражей, в тот же срок со дня вручения ему копии приговора и апелляционного определения, вступивших в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через суд первой инстанции, постановивший приговор. В случае пропуска указанного срока или отказа в его восстановлении - путем подачи кассационной жалобы непосредственно в суд кассационной инстанции.

Осужденный в случае обжалования апелляционного определения вправе ходатайствовать об участии в рассмотрении дела судом кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: