Апелляционное определение СК по гражданским делам Московского городского суда от 27 июня 2022 г. по делу N 33-19415/2022

Судебная коллегия по гражданским делам Московского городского суда в составе председательствующего Мызниковой Н.В., судей Заскалько О.В., Дегтеревой О.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем Джемгировым М.Э., с участием прокурора фио, заслушав в открытом судебном заседании по докладу судьи Заскалько О.В. дело по апелляционным жалобам истца К., представителя ответчика ЖСК " ***", апелляционному представлению Чертановского межрайонного прокурора города Москвы на решение Чертановского районного суда города Москвы от 24 декабря 2021 года, которым постановлено:

Восстановить фио на работе в ЖСК " ***" в должности старшего бухгалтера с дата

Взыскать с ЖСК " ***" в пользу К. средний заработок за время вынужденного прогула в размере сумма, компенсацию морального вреда в сумме сумма, расходы на оплату юридических услуг сумма

Решение суда в части восстановления на работе подлежит немедленному исполнению.;

установила:

фио обратилась в суд с иском к ответчику ЖСК " ***" о восстановлении на работе, взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, компенсации морального вреда, указав в обоснование иска, что с дата по дата стороны состояли в трудовых отношениях, оформленных трудовым договором от дата, фио занимала в ЖСК " ***" должность старшего бухгалтера. На протяжении всего периода работы истец добросовестно исполняла свои должностные обязанности, без нареканий. С дата председатель ЖСК " ***" фио, пользуясь своим служебным положением, ежемесячно не производит в адрес наименование организации полную оплату по договору за выполнение работ по содержанию и текущему ремонту общего имущества многоквартирного дома, в актах приемки оказанных услуг и (или) выполненных работ вычеркивает строку "текущий ремонт" и снижает сумму по статье "управленческие расходы". В результате этого на балансе ЖСК " ***" остаются денежные средства (по состоянию на дата их размер составлял сумма), фио заключает договора подряда со своей супругой и оплачивает за счет неправомерно образованного остатка ее работы. После того, как истец выразила недовольство относительно таких действий руководства, председатель стал оказывать на истца психологическое давление с целью увольнения ее по собственному желанию или по соглашению сторон с выплатой трех должностных окладов. Истец сообщила о нецелевом расходовании председателем денежных средств как жильцам, так и в государственные надзорные органы. дата Намерения прекращать трудовые отношения с работодателем у истца не было. Работодателем были предприняты дискриминационные меры в отношении истца, почти ежедневно в течение 2-х месяцев составлялись служебные записки, распоряжения, уведомления, акты, был ограничен доступ истца к документации ЖСК, необходимой для нормальной и своевременной работы, было издано 5 приказов о привлечении истца к дисциплинарной ответственности.

Приказом N 1 от дата истцу объявлено замечание за невыполнение должностных обязанностей. дата составлено уведомление N 3 о предоставлении объяснений, которые были предоставлены. дата составлено уведомление N 6 о предоставлении объяснений, которые были предоставлены. Приказом N 2 от дата истцу объявлено замечание за невыполнении должностных обязанностей. Приказом N 3 от дата истцу объявлен выговор за невыполнении должностных обязанностей. Приказом N 4 от дата истцу объявлен выговор за невыполнении должностных обязанностей. Приказом N 5 от дата истцу объявлен выговор за распространение персональных данных (путем извещения жильцов МКД о нецелевом использовании денежных средств собственников). Об увольнении с дата по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ истец уведомлена не была. Увольнение произошло в нарушение действующего трудового законодательства без фактического основания и без соблюдения процедуры, письменные объяснения истца игнорировались. Неправомерные действия работодателя стали причиной нравственных переживаний истца. Полагая свои права нарушенными, истец обратился с данным иском суд

Истец фио в судебном заседании при рассмотрении дела судом первой инстанции, исковые требования поддержала в полном объеме.

Представитель ответчика ЖСК " ***" фио иск не признала, пояснила, что увольнение произведено работодателем законно, с соблюдением предусмотренной процедуры.

Судом постановлено приведенное выше решение, об изменении которого в части размера среднего заработка за время вынужденного прогула по доводам апелляционной жалобы просит истец и прокурор по доводам апелляционного представления, и об отмене которого по доводам апелляционной жалобы просит представитель ответчика, ссылаясь на законность увольнения истца.

Представители ответчика фио, фио возражали против доводов апелляционной жалобы истца, доводы своей апелляционной жалобы поддержали, просили отменить решение суда первой инстанции как незаконное. Истец фио в заседании судебной коллегии возражала против доводов апелляционной жалобы ответчика, доводы своей апелляционной жалобы поддержала, указав на неверное определение судом первой инстанции размера среднего дневного заработка и как следствие неверного расчета среднего дневного заработка за время вынужденного прогула.

Изучив материалы дела, выслушав участников процесса, проверив законность и обоснованность постановленного по делу судебного постановления в соответствии с частью 1 статьи 327.1 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционных жалоб сторон, выслушав заключение прокурора фио, поддержавшей доводы апелляционного представления, обсудив доводы апелляционных жалоб и апелляционного представления, судебная коллегия приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 330 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для отмены или изменения решения суда в апелляционном порядке являются: неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела; недоказанность установленных судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела; несоответствие выводов суда первой инстанции, изложенных в решении суда, обстоятельствам дела; нарушение или неправильное применение норм материального права или норм процессуального права.

Такие основания для изменения судебного постановления в части размера среднего заработка за период вынужденного прогула, исходя из доводов апелляционной жалобы истца и апелляционного представления заместителя Чертановского межрайонного прокурора города Москвы и из изученных материалов дела, имеются в связи со следующим.

Согласно ст. 189 ТК РФ дисциплина труда - обязательное для всех работников подчинение правилам поведения, определенным в соответствии с Кодексом, иными законами, коллективным договором, соглашениями, трудовым договором, локальными нормативными актами организации.

Согласно ст. 102 ТК РФ при работе в режиме гибкого рабочего времени начало, окончание или общая продолжительность рабочего дня (смены) определяется по соглашению сторон. Работодатель обеспечивает отработку работником суммарного количества рабочих часов в течение соответствующих учетных периодов (рабочего дня, недели, месяца и других).

В соответствии с пунктом 5 части 1 статьи 81 ТК РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае неоднократного неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание.

В пункте 35 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 года N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, уволенного по пункту 5 части первой статьи 81 Кодекса, или об оспаривании дисциплинарного взыскания следует учитывать, что неисполнением работником без уважительных причин является неисполнение трудовых обязанностей или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей (нарушение требований законодательства, обязательств по трудовому договору, правил внутреннего трудового распорядка, должностных инструкций, положений, приказов работодателя, технических правил и т.п.).

По делам о восстановлении на работе лиц, уволенных по пункту 5 части первой статьи 81 Кодекса, на ответчике лежит обязанность представить доказательства, свидетельствующие о том, что совершенное работником нарушение, явившееся поводом к увольнению, в действительности имело место и могло являться основанием для расторжения трудового договора; работодателем были соблюдены предусмотренные частями третьей и четвертой статьи 193 ТК РФ сроки для применения дисциплинарного взыскания (пункт 34 постановления Пленума).

Согласно ст. 192 Трудового кодекса РФ за совершение дисциплинарного проступка, то есть неисполнение или ненадлежащее исполнение работником по его вине возложенных на него трудовых обязанностей, работодатель имеет право применить следующие дисциплинарные взыскания: 1) замечание; 2) выговор; 3) увольнение по соответствующим основаниям.

В соответствии со ст. 193 ТК РФ до применения дисциплинарного взыскания работодатель должен затребовать от работника письменное объяснение. Если по истечении двух рабочих дней указанное объяснение работником не предоставлено, то оставляется соответствующий акт.

Отказ работника дать объяснение не является препятствием для применения дисциплинарного взыскания.

Дисциплинарное взыскание применяется не позднее одного месяца со дня обнаружения проступка, не считая времени болезни работника, пребывания его в отпуске, а также времени, необходимого на учет мнения представительного органа работников.

Дисциплинарное взыскание не может быть применено позднее шести месяцев со дня совершения проступка, а по результатам ревизии, проверки финансово-хозяйственной деятельности или аудиторской проверки - позднее двух лет со дня его совершения.

За каждый дисциплинарный проступок может быть применено только одно дисциплинарное взыскание.

Приказ (распоряжение) работодателя о применении дисциплинарного взыскания объявляется работнику под роспись в течение трех рабочих дней со дня его издания, не считая времени отсутствия работника на работе. Если работник отказывается ознакомиться с указанным приказом (распоряжением) под роспись, то составляется соответствующий акт.

При наложении дисциплинарного взыскания должны учитываться тяжесть совершенного проступка и обстоятельства, при которых он был совершен.

При разрешении споров лиц, уволенных по пункту 5 части первой статьи 81 Кодекса за неоднократное неисполнение без уважительных причин трудовых обязанностей, следует учитывать, что работодатель вправе расторгнуть трудовой договор по данному основанию при условии, что к работнику ранее было применено дисциплинарное взыскание и на момент повторного неисполнения им без уважительных причин трудовых обязанностей оно не снято и не погашено.

Применение к работнику нового дисциплинарного взыскания, в том числе и увольнение по пункту 5 части первой статьи 81 Кодекса, допустимо также, если неисполнение или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей продолжалось, несмотря на наложение дисциплинарного взыскания.

По делам о восстановлении на работе лиц, уволенных по пункту 5 части первой статьи 81 Кодекса, на ответчике лежит обязанность представить доказательства, свидетельствующие о том, что:

1) совершенное работником нарушение, явившееся поводом к увольнению, в действительности имело место и могло являться основанием для расторжения трудового договора;

2) работодателем были соблюдены предусмотренные частями третьей и четвертой статьи 193 ТК РФ сроки для применения дисциплинарного взыскания.

При этом следует иметь в виду, что: а) месячный срок для наложения дисциплинарного взыскания необходимо исчислять со дня обнаружения проступка; б) днем обнаружения проступка, с которого начинается течение месячного срока, считается день, когда лицу, которому по работе (службе) подчинен работник, стало известно о совершении проступка, независимо от того, наделено ли оно правом наложения дисциплинарных взысканий; в) в месячный срок для применения дисциплинарного взыскания не засчитывается время болезни работника, пребывания его в отпуске, а также время, необходимое на соблюдение процедуры учета мнения представительного органа работников (часть третья статьи 193 ТК РФ); отсутствие работника на работе по иным основаниям, в том числе и в связи с использованием дней отдыха (отгулов) независимо от их продолжительности (например, при вахтовом методе организации работ), не прерывает течение указанного срока; г) к отпуску, прерывающему течение месячного срока, следует относить все отпуска, предоставляемые работодателем в соответствии с действующим законодательством, в том числе ежегодные (основные и дополнительные) отпуска, отпуска в связи с обучением в учебных заведениях, отпуска без сохранения заработной платы.

При рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, уволенного по пункту 5 части первой статьи 81 Кодекса, или об оспаривании дисциплинарного взыскания следует учитывать, что неисполнением работником без уважительных причин является неисполнение трудовых обязанностей или ненадлежащее исполнение по вине работника возложенных на него трудовых обязанностей (нарушение требований законодательства, обязательств по трудовому договору, правил внутреннего трудового распорядка, должностных инструкций, положений, приказов работодателя, технических правил и т.п.).

Судом первой инстанции установлено и подтверждается материалами дела, что с дата стороны состояли в трудовых отношениях, оформленных трудовым договором б/н от дата, фио занимала в ЖСК " ***" должность старшего бухгалтера.

Согласно п. 1.5 Трудового договора выполнение трудовых обязанностей производится в любое удобное для работника время с обязательным приемом жителей дома один раз в неделю в часы, утвержденные руководителем ЖСК.

Согласно п.п. 2.1, 2.2 Трудового договора работник обязан добросовестно исполнять свои трудовые обязанности, возложенные на него Трудовым договором, выполнять приказы, правила и инструкции, другие нормативные акты работодателя, выполнять распоряжения работодателя и непосредственного руководителя в полном объеме и в установленные сроки.

В п. 3 служебной записки N 2 от дата содержалось распоряжение председателя ЖСК фио о необходимости с целью учета рабочего времени старшего бухгалтера направления ему К. по электронной почте или по телефону сообщения о приходе на работу и уходе с работы (л.д. 203-204), в ответе от дата истец сообщила, что в соответствии с трудовым договором имеет гибкий график работы (л.д. 205), уведомлением N 2 от дата с истца затребовались письменные объяснения о невыполнении распоряжения, изложенного в п. 3 служебной записки N 2 от дата (л.д. 206-207), в объяснениях от дата истец сообщила, что не может ничего добавить к вышесказанному и что учет рабочего времени должен вестись по всем сотрудникам, а не по ней одной (л.д. 208-209), приказом N 1 от дата истец была привлечена к дисциплинарной ответственности в виде замечания за несообщение руководителю времени прихода на рабочее место и ухода с него, дата истец была ознакомлена с приказом.

В п. 3 распоряжения N 1 от дата содержалось распоряжение председателя ЖСК фио разобраться и дать письменные пояснения по вопросу отсутствия начислений за воду в квитанции по квартире N 592 (л.д. 211-212), в ответе от дата истец сообщила, что передала показания за май и июнь одновременно и в журнал перенесла те данные, которые попались на глаза (л.д. 213), уведомлением N 6 от дата с истца затребовались письменные объяснения о невыполнении распоряжения, изложенного в п. 3 распоряжения N 1 от дата, в котором указано, что собственник квартиры N 592 предоставил скрин экрана почтовой программы, на котором видны даты отправки показаний счетчиков, одновременно за май и июнь показания не передавались (л.д. 214-215, 216), в объяснениях от дата истец сообщила, что высылает скрин письма по квартире N 592, ложную информацию предоставлять не в ее правилах (л.д. 217), приказом N 2 от дата истец была привлечена к дисциплинарной ответственности в виде замечания за неисполнение п. 3 распоряжения N 1 от дата по квартире N 592, в приказе указано, что присланный скрин экрана подтверждал, что собственник квартиры N 592 дата прислал показания за апрель, дата за май, дата за июнь, и не объяснял отсутствие начислений по воде, дата истец была ознакомлена с приказом (л.д. 218-219).

В п. 4 служебной записки N 4 от дата содержалось распоряжение председателя ЖСК фио о пояснении причин расхождения в начислениях по квартирам NN 395 и 713 за дата (л.д. 220-221), в п. 4 ответа от дата истец сообщила, что у собственников квартир NN 395 и 713 к оплате в квитанциях за дата была указана сумма большая, чем они оплатили, и по состоянию на дата имелась задолженность (л.д. 222-224), в ответе от дата истец сообщила, что расхождения по квитанциям связаны с переплатами, имеющимися по отключенным услугам (антенна, радиоточка, кап. ремонт), т.к. программа при разноске платежей сама по какому-то заложенному в ней принципу распределяет сумму, т.е. сумма отнесена на услугу, а она уже снята и остается переплата, которая сама никуда не переносится, отследить это вручную физически невозможно, ранее, когда жильцы обращались по данному вопросу к ней, производилась корректировка, остальных, видимо, все устраивало (л.д. 213), уведомлением N 4 от дата с истца затребовались письменные объяснения о невыполнении распоряжения, изложенного в п. 4 служебной записки N 4 от дата, предлагалось пояснить, почему на один и тот же вопрос даны 2 разных ответа, почему истец не разобралась сразу (л.д. 225-226), в объяснениях от дата истец сообщила, что ей нечего добавить (л.д. 227). Приказом N 3 от дата истец была привлечена к дисциплинарной ответственности в виде выговора за невыполнение распоряжения работодателя, изложенного в п. 4 служебной записки N 4 от дата, дата истец была ознакомлена с приказом (л.д. 230-233).

В распоряжении N 3 от дата содержалось распоряжение председателя ЖСК фио старшему бухгалтеру в срок до дата подготовить квитанции для оплаты жилищно-коммунальных услуг и перечислений на счет капитального ремонта (л.д. 234), в ответе от дата истец сообщала, что месяц закрывается последним днем, т.е. дата, и до дата предоставить полноценные квитанции невозможно, т.к. платежи последнего дня не найдут отражение ни в одной квитанции и возникнут вопросы (л.д. 235), председатель правления в служебной записке N 8 от дата распорядился предоставить информацию по ряду вопросов о формировании квитанций. Истцом даны объяснения непосредственно на служебной записке в виде комментария (л.д. 238-239). Приказом N 4 от дата старшему бухгалтеру К. было объявлено дисциплинарное взыскание в виде выговора за неисполнение своих трудовых обязанностей (распоряжения N 3 от дата), в приказе также указано, что наличие большого количества ошибок в квитанциях привело к тому, что представить их для оплаты жителям стало возможным не ранее дата, ошибки описаны в Распоряжении N 6 от дата, дата истец была ознакомлена с приказом (л.д. 240-241).

Распоряжением председателя ЖСК фио N 7 от дата истцу было предложено дать письменные пояснения по факту обнаружения жителями МКД по адресу: адрес, в почтовых ящиках листовок, подписанных старшим бухгалтером К. и приложенной копией приказа N 4 от дата, в листовках содержалась информация о том, что фио полностью занят попытками уволить истца и игнорирует исполнение своих прямых обязанностей, требует формировать квитанции на последнее число текущего месяца, просит высказаться по данному вопросу, сообщает, что фио, заключая договоры подряда со своей супругой наименование организации без финансового резерва на это, истец непосредственно в распоряжении написала, что обращение к собственникам последовало после отсутствия реакции на 2 ее заявления в правление (л.д. 242, 243-244), уведомлением N 10 от дата с истца были затребованы письменные объяснения о распространении в листовках ложных сведений и персональных данных, истец непосредственно в уведомлении письменно сообщила, что на все вопросы ответ уже давно дан (л.д. 245-246). Приказом N 5 от дата старшему бухгалтеру К. было объявлено дисциплинарное взыскание в виде выговора за нарушение обязательства о неразглашении персональных данных работников Кооператива от дата (л.д. 247, 46-47).

В уведомлении о предоставлении объяснений N 5 от дата указано, что в п. 6 служебной записки N 6 от дата было изложено распоряжение работодателя письменно пояснить как соотносятся со ст. 155 ЖК РФ и утверждение истца в докладной записке от дата о том, что формирование квитанций дата никак не является нарушением сроков, в п. 6 ответа от дата истец сообщила, что "платежи, выставленные к оплате в текущем месяце, не подлежат начислению пени в течение 30 дней", в связи с тем, что ответ истца не содержит информации по существу вопроса, ответчик попросил предоставить письменные объяснения относительно невыполнения п. 6 служебной записки N 6 от дата (л.д. 248-249), в ответе от дата истец сообщила, что при переходе на учет в программу 1С было принято решение, о том что квитанции будут раздаваться по истечении месяца, в срок до 10 числа с целью прозрачности расчетов, переход на авансовые платежи, в которых будут видны только начисления, а переплаты и долги останутся за "ширмой" нецелесообразен, ст. 155 ЖК РФ предусматривает возможность установления договором управления или решением собрания членов ЖСК иных сроков внесения платы за жилищно-коммунальные услуги (л.д. 250), в уведомлении N 9 от дата истцу предлагалось дать дополнительные пояснения по данному вопросу (л.д. 251-252), заявлением от дата истец сообщила, что переписка отнимает много времени и согласно служебной записке N 8 от дата вопрос о порядке выставления квитанций будет решаться на общем собрании собственников помещений МКД (л.д. 261).

На собрании правления и ревизионной комиссии ЖСК " ***", оформленном протоколом N 2 от дата, обсуждался вопрос об увольнении старшего бухгалтера К, со ссылкой на совершенные истцом ошибки в начислениях, неоднократное невыполнение ею ее трудовых обязанностей, на то, что истец не признает ошибки в работе, ссылаясь на специфику программы 1С, не желает исполнять требования Жилищного кодекса в части срока предоставления квитанций жильцам, так и не ответила на требование председателя о причинах не начисления оплаты за воду по более чем ста квартирам в июне месяце, что негативно сказалось на финансовом положении ЖСК, с учитывая многолетнюю работу К. в ЖСК " ***" было принято решение предложить старшему бухгалтеру К. увольнение по соглашению сторон, при несогласии К. на увольнение со соглашению сторон осуществить процедуру увольнения К. за неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание.

дата ответчиком было предложено истцу подписать "Соглашение о расторжении трудового договора" на основании п. 1 ч. 1 ст. 77 ТК РФ, в данном соглашении была предусмотрена выплата компенсации в размере сумма, компенсации за неиспользованный отпуск. К соглашению прилагалось информационное письмо о том, что на собрании правления и ревизионной комиссии дата было принято решение расторгнуть с истцом трудовой договор по соглашению сторон, протокол собрания истцу не предъявили.

Приказом N 1 от дата трудовой договор с истцом был расторгнут по п. 5 ч. 1 ст. 81 ТК РФ (неоднократного неисполнения работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание) с 27.09.2021 г, в качестве документов-оснований увольнения указаны: служебная записка N 2 от 27.07.2021 г, ответ К. от 29.07.2021 г..на служебную записку N 2 от 27.07.2021 г, Уведомление о предоставлении объяснений N 2 от 09.08.2021 г, объяснения К. по Уведомлению о предоставлении объяснений N 2 от 09.08.2021 г, Приказ N 1 от 16.08.2021 г..об объявлении К. замечания, Распоряжение N 1 от 18.08.2021 г, ответ К. от 19.08.2021 г..на Распоряжение N 1 от 18.08.2021 г, Уведомление о предоставлении объяснений N 6 от 24.08.2021 г, объяснение К. от 24.08.2021. по Уведомлению о предоставлении объяснений N 6 от 24.08.2021 г..; Приказ N 2 от 25.08.2021 г..об объявлении К. замечания, Служебная записка N 4 от 11.08.2021 г, Докладная записка К. от 12.08.2021 г..по служебной записке N 4 от 11.08.2021 г, Уведомление о предоставлении объяснений N 4 от 23.08.2021 г, объяснения К. в виде заявления по Уведомлению о предоставлении объяснений N 4 от 23.08.2021 г, Приказ N 3 от 27.08.2021 г..об объявлении К. выговора, Распоряжение N 3 от 24.08.2021 г, ответ К. от 24.08.2021 г..на Распоряжение N 3 от 24.08.2021 г, Служебная записка N 8 от 26.08.2021 г, Уведомление о предоставлении объяснений N 8 от 03.09.2021 г, Приказ N 4 от 14.09.2021 г..об объявлении К. выговора, Распоряжение N 7 т 17.09.2021 г, содержащее пояснения фио, сделанные ей от руки в тексте документа, с Приложением N 1 - листовкой с "Информацией для собственников квартир ЖСК " ***" и копией приказа N 4 от 14.09.2021 г..об объявлении выговора К, Уведомление о предоставлении объяснений N 10 от 21.09.2021 г, содержащее пояснения фио, сделанные ей от руки в тексте документа, Обязательство о неразглашении персональных данных, данное К. 29.07.2021 г, Уведомление о предоставлении объяснений N 5 от 24.08.2021 г..; Ответ К. на

Уведомление о предоставлении объяснений N 5 от 24.08.2021 г, Уведомление N 9 о предоставлении объяснений от 06.09.2021 г...

дата истец была ознакомлена с приказом под роспись.

В трудовую книжку истца была внесена соответствующая запись об увольнении.

Разрешая заявленные К. исковые требования об оспаривании увольнения, судом первой инстанции было установлено, что ответчик уволил истца за вмененные ей ранее дисциплинарные проступки, за которые она уже была привлечена к дисциплинарной ответственности в виде замечаний и выговоров, а последовавшее за них увольнение является повторным привлечением работника к дисциплинарной ответственности, что прямо запрещено трудовым законодательством. Протокол заседания правления и приказ об увольнении не содержат указания на какие-либо иные дисциплинарные нарушения, по которым истец не была привлечена к дисциплинарной ответственности. В соответствии с буквальным толкованием текстов приказов N 2 от дата и N 3 от дата истец привлекалась к дисциплинарной ответственности не за отсутствие начислений за воду и расхождения в итоговых суммах сформированных на оплату квитанциях, а за не предоставление письменных объяснений по данным фактам. То же касается неисполнения уведомления о предоставлении объяснений N 5 от дата и упомянутой в нем служебной записки N 6 от дата, по которым истец должна была дать письменные пояснения и не могла быть привлечена к дисциплинарной ответственности в виде увольнения за их отсутствие. Предоставление работником письменных объяснений по факту совершенных им действий (бездействия) является правом, а не обязанностью работника, не является должностной обязанностью истца и не связано с процессом выполнения кооперативом своих функций, отказ от дачи письменных объяснений не может расцениваться как дисциплинарный проступок (Обзор законодательства и судебной практики по гражданским делам Верховного Суда РФ за IV квартал 2004 года по вопросу N 4).

Кроме того, суд первой инстанции обоснованно принял во внимание доводы истца, которые ответчиком в ходе рассмотрения дела не были опровергнуты, относительно специфики работы программ при распределении начислений по жилищно-коммунальным услугам, которые игнорировались ответчиком, последний так и не дал пояснений по данному поводу, не разъяснил возможно ли скорректировать параметры работы программы или отслеживать переплаты вручную при сопоставимом объеме временных затрат на это, и не подтвердил наличие такой возможности.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что требования истца о восстановлении на работу, являются законными, обоснованными и подлежащими удовлетворению, поскольку ответчиком допущено нарушение предусмотренной законом процедуры наложения дисциплинарного взыскания в виде увольнения за неоднократное неисполнение работником без уважительных причин трудовых обязанностей, если он имеет дисциплинарное взыскание.

Дополнительно суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить, что действия работодателя по изданию нескольких приказов о применении к работнику дисциплинарных взысканий в краткосрочный период, а затем по изданию приказа об увольнении, в результате которых у работника отсутствует возможность добросовестно исполнять свои трудовые обязанности после наложения на него дисциплинарного взыскания в виде выговора, то есть исправиться, могут свидетельствовать о намеренных действиях работодателя по увольнению работника с занимаемой должности и злоупотреблении правом со стороны работодателя как более сильной стороны в трудовом правоотношении.

Разрешая спор, дав совокупную оценку представленным по делу доказательствам по правилам ст. 67 ГПК РФ, в соответствии с приведенными нормами закона, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что увольнение работника с учетом допущенных работодателем нарушений процедуры увольнения истца не может быть признано законным, а потому требования истца о восстановлении на работе подлежат удовлетворению.

Судебная коллегия соглашается с приведенными выводами суда первой инстанции и считает, что они основаны на надлежащей оценке доказательств по делу, сделаны в соответствии с нормами материального права, регулирующего спорные правоотношения и при правильном определении обстоятельств, имеющих значение для дела. Выводы суда основаны на полном и всестороннем исследовании всех обстоятельств дела, установленных по результатам надлежащей правовой оценки представленных доказательств.

Доводы апелляционной жалобы ответчика о несогласии с решением суда в части признания увольнения незаконным не содержат обстоятельств, нуждающихся в дополнительной проверке, и не могут повлечь отмену судебного постановления, поскольку основаны на неправильном применении и толковании действующего законодательства. Судом все обстоятельства по делу были проверены с достаточной полнотой, выводы суда, изложенные в решении, соответствуют собранным по делу доказательствам и требованиям закона.

Признавая увольнение незаконным, с учетом заявленных истцом требований и руководствуясь положениями ст. 234, ч. 2 ст. 394 Трудового кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об удовлетворении требований истца о взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула с дата по день принятия решения суда, то есть по дата.

Вместе с тем, сумма оплаты времени вынужденного прогула сумма определены судом неверно, о чем обоснованно указано в доводах апелляционной жалобы истца и апелляционном представлении заместителя Чертановского межрайонного прокурора города Москвы.

Так, в силу ст.394 ТК РФ, орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула или разницы в заработке за все время выполнения нижеоплачиваемой работы.

Истцом заявлены требования о взыскании среднего заработка за время вынужденного прогула, начиная с дата по дата

В соответствии с абзацем 2 статьи 234 Трудового кодекса Российской Федерации работодатель обязан возместить работнику не полученный им заработок во всех случаях незаконного лишения его возможности трудиться. Такая обязанность, в частности, наступает, если заработок не получен в результате незаконного отстранения работника от работы, его увольнения или перевода на другую работу.

Как разъяснил Пленум Верховного Суда Российской Федерации в пункте 62 постановления от 17 марта 2004 года N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации" средний заработок для оплаты времени вынужденного прогула определяется в порядке, предусмотренном статьей 139 Трудового кодекса Российской Федерации. Поскольку Кодекс (статья 139) установилединый порядок исчисления средней заработной платы для всех случаев определения ее размера, в таком же порядке следует определять средний заработок при взыскании денежных сумм за время вынужденного прогула, вызванного задержкой выдачи уволенному работнику трудовой книжки (статья 234 ТК РФ), при вынужденном прогуле в связи с неправильной формулировкой причины увольнения (часть восьмая статьи 394 ТК РФ), при задержке исполнения решения суда о восстановлении на работе (статья 396 ТК РФ).

В соответствии с частью 1 статьи 139 Трудового кодекса Российской Федерации для расчета средней заработной платы учитываются все предусмотренные системой оплаты труда виды выплат, применяемые у соответствующего работодателя независимо от источников этих выплат (часть 2 статьи 139 Трудового кодекса Российской Федерации). При любом режиме работы расчет средней заработной платы работника производится исходя из фактически начисленной ему заработной платы и фактически отработанного им времени за 12 календарных месяцев, предшествующих периоду, в течение которого за работником сохраняется средняя заработная плата. При этом календарным месяцем считается период с 1-го по 30-е (31-е) число соответствующего месяца включительно (в феврале по 28-е (29-е) число включительно) (часть 3 статьи 139 Трудового кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 8 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 24 декабря 2007 года N 922, если работник не имел фактически начисленной заработной платы или фактически отработанных дней за расчетный период, до начала расчетного периода и до наступления случая, с которым связано сохранение среднего заработка, средний заработок определяется исходя из установленной ему тарифной ставки, оклада (должностного оклада).

Закрепленные названным Положением правила определения размера среднего заработка (месячного и дневного) по существу направлены на создание технического инструментария, обеспечивающего подсчет заработка в установленных законом случаях, не имеют самостоятельного значения для регулирования трудовых отношений и должны применяться в системной связи с положениями Трудового кодекса Российской Федерации, предусматривающими случаи сохранения за работником среднего заработка и целевое назначение предоставления соответствующей гарантии.

Пункт 9 Положения об особенностях порядка исчисления средней заработной платы предусматривает случаи использования среднего дневного заработка при определении среднего заработка: такой порядок расчета используется для оплаты отпусков и выплаты компенсации за неиспользованные отпуска, а также для других случаев, предусмотренных Трудовым кодексом Российской Федерации (кроме случая определения среднего заработка работников, которым установлен суммированный учет рабочего времени) (абзацы первый - третий).

При этом закреплено, что средний заработок работника определяется путем умножения среднего дневного заработка на количество дней (календарных, рабочих) в периоде, подлежащем оплате (абзац четвертый), а также закреплен порядок расчета среднего дневного заработка (абзац пятый). При этом в целях подсчета утраченного заработка необходимо исходить из количества рабочих дней, приходящихся на соответствующий период, за который сохраняется заработок. Исходя из календарных дней производится расчет заработка в целях оплаты отпуска.

Поскольку в силу ст.394 ТК РФ орган, рассматривающий индивидуальный трудовой спор, принимает решение о выплате работнику среднего заработка за все время вынужденного прогула, судом первой инстанции определено, что взысканию с ответчика в пользу истца подлежит средний заработок за период со следующего дня после даты увольнения с дата по дату решения суда дата о восстановлении на работе.

Определяя размер среднего заработка за период вынужденного прогула, суд первой инстанции, исходил из представленных ответчиком сведений о размере среднего дневного заработка истца, применяемого для расчета оплаты отпуска, в связи с чем расчет заработка в связи с незаконным увольнением, произведен судом не верно, поскольку он не соответствует требованиям закона и Положению от 24 декабря 2007 года N 922.

При изложенных данных, расчет среднего заработка истца за период вынужденного прогула, правомерно определенного судом первой инстанции как с дата по дата, подлежит расчету исходя из размера среднего дневного заработка истца в сумме сумма (сумма/232 рабочих дня в расчетном периоде, за исключением периода нахождения истца в очередном отпуске (15 дн.) и на листке нетрудоспособности (2 дн.)). То есть, средний заработок истца, подлежащий взысканию с ответчика за период вынужденного прогула составит сумма (сумма *62 дн.).

Учитывая, что при рассмотрении дела установлен факт нарушения трудовых прав К, суд первой инстанции определилк взысканию в пользу истца с ответчика компенсацию морального вреда в соответствии со ст. 237 ТК РФ, с учетом обстоятельств дела и характера допущенного нарушения в сумме сумма Данная сумма соответствует характеру нарушения прав, обстоятельствам дела.

В соответствии со ст.98 ГПК РФ стороне, в пользу которой состоялось решение, суд присуждает с другой стороны все понесенные по делу судебные расходы.

В соответствии с ч.1 ст. 100 ГПК РФ стороне, в пользу которой состоялось решение суда, по ее письменному ходатайству суд присуждает с другой стороны расходы по оплате услуг представителя в разумных пределах.

Судом установлено, что истцом понесены расходы по оплате юридических услуг, с учетом требований разумности, сложности дела, длительности его рассмотрения, суд, признав расходы подтвержденными, относимыми и необходимыми, обоснованно взыскал с ответчика в пользу истца сумму сумма, соответствующую принципу разумности и справедливости.

С учетом изложенного выше, решение суда в части среднего заработка за период вынужденного прогула подлежит изменению в соответствии со ст. 330 ГПК РФ.

В остальной части судом первой инстанции были исследованы все юридически значимые по делу обстоятельства и дана надлежащая оценка собранным по делу доказательствам.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 328, 330 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации судебная коллегия

определила:

Решение Чертановского районного суда города Москвы от 24 декабря 2021 года изменить в части размера среднего заработка за время вынужденного прогула.

Взыскать с ЖСК " ***" в пользу К. средний заработок за время вынужденного прогула в размере сумма

В остальной части решение Чертановского районного суда города Москвы от 24 декабря 2021 года оставить без изменения, апелляционную жалобу ответчика - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи