Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 23 октября 2008 г. N Ф03-4227/2008 В удовлетворении заявления о признании недействительным решения налогового органа о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности за неполную уплату ЕНВД отказано в связи с наличием в действиях предпринимателя состава административного правонарушения (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа
от 23 октября 2008 г. N Ф03-4227/2008
(извлечение)

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Г.А. на решение от 08.04.2008, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2008 по делу N А73-810/2007-15/3/15 HP Арбитражного суда Магаданской области, по заявлению индивидуального предпринимателя Г.А. к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Магаданской области о признании недействительным решения.

Резолютивная часть постановления объявлена 16.10.2008. Полный текст постановления изготовлен 23.10.2008.

Индивидуальный предприниматель Г.А. (далее - ИП Г.А.; предприниматель) обратился в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Магаданской области (далее - Межрайонная ИФНС России N 1 по Магаданской области; налоговый орган; межрайонная инспекция) о привлечении его к налоговой ответственности за неполную уплату единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД).

Решением суда от 31.07.2007 заявление удовлетворено, оспариваемое решение налогового органа признано недействительным как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации (далее -НК РФ). Суд пришел к выводу о том, что налоговый орган неправомерно привлек налогоплательщика к налоговой ответственности, доначислил ЕНВД и пени за его несвоевременную уплату на основании Закона Магаданской области от 28.11.2002 N 292-03 "О внесении изменений и дополнений в Закон Магаданской области "О введении в действие на территории Магаданской области единого налога на вмененный доход для определенных видов деятельности", который утратил силу на момент проведения налоговой проверки и принятия решения инспекцией.

В суде апелляционной инстанции дело не рассматривалось.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 23.01.2008 решение суда первой инстанции отменено с направлением дела на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении дела решением суда от 08.04.2008 в удовлетворении заявления отказано. Суд счел доказанным факт осуществления предпринимателем розничной торговли через торговый павильон и соответственно признал правомерным привлечение предпринимателя к налоговой ответственности, доначисления налога и пеней. Ссылка налогового органа в оспариваемом решении на Закон Магаданской области от 28.11.2002 N 292-03 признана судом несущественным нарушением.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2008 решение суда оставлено без изменения по тем же основаниям.

В кассационной жалобе ИП Г. А. просит принятые по делу судебные акты отменить.

По мнению предпринимателя, привлечение его к налоговой ответственности на основании закона, недействующего на момент совершения правонарушения, является основанием для признания оспариваемого решения налогового органа недействительным. Вывод суда первой инстанции о допущенной межрайонной инспекцией описке, не являющейся существенным нарушением налогового законодательства, противоречит Приказу Федеральной налоговой службы РФ от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892 @, статьям 100, 101 НК РФ.

В обоснование жалобы предприниматель также указывает на то, что здание, в котором осуществлялась розничная торговля товарами до 16.08.2006, согласно правоустанавливающим документам, являлось производственным помещением и, следовательно, не могло быть отнесено к объекту стационарной торговли. Предприниматель также считает, что при рассмотрении спора судом не проверена правильность расчета ЕНВД с учетом общих и специальным норм налогового законодательства.

Налоговый орган в отзыве на жалобу просит решение суда и постановление Шестого арбитражного апелляционного суда оставить без изменения, как соответствующие налоговому законодательству.

Лица, участвующие в деле, извещены в надлежащем порядке о времени и месте рассмотрения жалобы, однако их представители в заседании суда кассационной инстанции не явились. Налоговым органом заявлено ходатайство о рассмотрении жалобы в отсутствие его представителя.

Проверив обоснованность доводов жалобы, отзыва на нее, кассационная инстанция не находит оснований для ее удовлетворения.

Как установлено судом, Межрайонной ИФНС России N 1 по Магаданской области проведена выездная налоговая проверка предпринимателя Г.А., осуществляющего деятельность по розничной торговле бытовой техникой в торговых павильонах за период с 01.01.2006 по 30.09.2006. По результатам проверки составлен акт от 19.12.2006 N 812.3Д-211 и принято решение от 12.01.2007 N ИС-12.3-10/01 о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ, в виде взыскания штрафа в сумме 7273,2 руб. Этим же решением предпринимателю предложено уплатить неполностью уплаченный ЕНВД в сумме 72732 руб. и пени - 4439,77 руб.

Основанием для привлечения к налоговой ответственности, доначисления налога и пеней послужило занижение предпринимателем налоговой базы в связи с неправильным применением физического показателя и базовой доходности.

В проверяемом периоде предпринимателем осуществлялась розничная торговля товарами в павильоне N 20 и павильоне N 21 по адресу: город Магадан, ул. Пролетарская, 66, являющимися, по мнению налогового органа, объектами стационарной торговой сети, имеющими площадь торгового зала, поэтому при исчислении налога должен быть применен физический показатель базовой доходности "площадь торгового зала". Предпринимателем при расчете ЕНВД применялся физический показатель базовой доходности "торговое место".

Единый налог на вмененный доход исчисляется и уплачивается на основании главы 26.3 НК РФ.

Глава 26.3 НК РФ "Система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельный видов деятельности" определяет перечень видов деятельности, которые могут переводиться на уплату единого налога на вмененный доход, величину базовой доходности по этим видам деятельности, а также регулирует общий порядок исчисления (расчета) и сроки уплаты ЕНВД. Эти показатели одинаковы на всей территории России.

Система налогообложения в виде ЕНВД - специальный налоговый режим, применяемый налогоплательщиками, осуществляющими определенные виды деятельности, в обязательном порядке со дня его введения на территории, где налогоплательщик осуществляет такую деятельность.

Таким образом, если налогоплательщик осуществляет деятельность, облагаемую на данной территории ЕНВД, то он обязан перейти на его уплату. Переход на ЕНВД в случае его введения на соответствующей территории носит обязательный характер.

На территории Магаданской области система налогообложения в виде ЕНВД в спорном периоде введена в действие решением Магаданской городской Думы от 26.08.2005 N 99-Д. Следовательно, ИП Г.А., осуществляющий розничную торговлю товарами, является плательщиком ЕНВД. Базовая доходность и величина физического показателя по видам деятельности, порядок расчета налога установлены статьей 346.29 НК РФ.

При таких обстоятельствах вывод судов первой и апелляционной инстанций о том, что неправильное указание в оспариваемом решении налогового органа Закона, которым на территории Магаданской области введен ЕНВД, не может служить основанием для признания его недействительным, правомерен.

Проверяя правомерность применения при исчислении ЕНВД физического показателя "торговое место" и базовой доходности 9000 руб., суды первой и апелляционной инстанций, руководствуясь положениями статей 346.27, 346.29 НК РФ, на основании технических характеристик, конструктивных особенностей и планировки помещения, данных правоустанавливающих и инвентаризационных документов, протокола осмотра помещений, пояснений заявителя, пришли к обоснованному выводу о том, что предприниматель осуществлял розничную торговлю через арендованные объекты - торговые павильоны и соответственно обоснованно признали правомерным доначисление ЕНВД, исходя из физического показателя "площадь торгового зала", с учетом базовой доходности, установленной статьей 346.29 НК РФ.

Учитывая изложенное, руководствуясь статьями 274, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа постановил:

решение от 08.04.2008, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 23.06.2008 по делу N A37-810/2007-15/3/15 HP Арбитражного суда Магаданской области оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.