Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 22 декабря 2008 г. N Ф03-5684/2008 Заявление о признании частично недействительным решения налогового органа о привлечении общества к налоговой ответственности, доначислении к уплате в бюджет НДС, пени удовлетворено, поскольку оспариваемое решение противоречит действующему законодательству (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа
от 22 декабря 2008 г. N Ф03-5684/2008
(извлечение)

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, при участии от: ОАО "С" - Степанцова Л.Г., представитель по доверенности от 01.12.2008 б/н; Власичева О.И., представитель по доверенности от 09.01.2008 б/н; от: Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю - Щекач Т.В., представитель по доверенности от 25.04.2008 N 06-20/17; Лопатюк О.Д. - представитель по доверенности от 10.01.2008 N 06-20, рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной налоговой службы России по Приморскому краю на постановление от 08.09.2008 по делу N А51-6636/2007 25-125 Арбитражного суда Приморского края, по заявлению открытого акционерного общества "С" к Управлению Федеральной налоговой службы по Приморскому краю о признании частично недействительным решения N 15-26/1 от 11.04.2007.

Резолютивная часть постановления объявлена 17 декабря 2008 года. Полный текст постановления изготовлен 22 декабря 2008 года.

В соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в судебном заседании объявлялся перерыв.

Открытое акционерное общество "С" (далее - общество, ОАО "С") обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании частично недействительным решения Управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю (далее - налоговый орган, Управление) N 15-26/1 от 11.04.2007 по привлечению общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 202,1 тыс.руб., доначислению к уплате в бюджет налога на добавленную стоимость - 1019,100 руб., пени в сумме 380700 руб.

Решением суда от 12.10.2007 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Суд пришел к выводу о правомерном восстановлении НДС по общехозяйственным расходам и исключению этих сумм из налоговых вычетов, поскольку обществом не было обеспечено ведение раздельного учета сумм налога по приобретенным товарам, используемых в необлагаемых налогом операциях.

Нарушений процедуры назначения и порядка проведения дополнительных мероприятий налогового контроля и оформления его результатов судом не установлено.

Постановлением апелляционной инстанции от 08.09.2008 решение суда отменено, решение налогового органа в обжалуемой части признано недействительным.

Суд апелляционной инстанции признал ошибочным вывод суда первой инстанции о том, что передача полученного векселя третьего лица поставщику в счет исполнения гражданско-правовой сделки-мены, взаиморасчеты, оплата поставленного товара (работ, услуг), погашение долгового обязательства, уступки права требования с участием векселя определены как реализация ценных бумаг и, соответственно, сделан вывод об освобождении этих операций от налогообложения, а, следовательно, и необоснованном предъявлении к вычетам по ним НДС.

Кроме того, судом выявлены нарушения требований статьи 101 Налогового кодекса РФ при вынесении решения, что может являться самостоятельным основанием для признания решения налогового органа недействительным.

Не согласившись с выводами суда апелляционной инстанции, Управление подало кассационную жалобу, в которой предлагает постановление апелляционной инстанции отменить, решение суда оставить в силе, считает, что судом первой инстанции принято законное и обоснованное решение, а судом апелляционной инстанции неправильно применены нормы материального права. Так, в ходе проверки было установлено, что общество осуществляло деятельность как облагаемую налогом на добавленную стоимость, так и освобождаемую от налогообложения в соответствии с подпунктом 12 пункта 2 статьи 149 Налогового кодекса РФ, поэтому полагает, что неправильным является вывод суда о том, что проценты по векселям, полученным в оплату за товары, не являются операциями с ценными бумагами, а связаны с расчетами за оплату товаров (работ, услуг).

Кроме того, считает, что нарушений порядка проведения и оформления результатов проведения дополнительных мероприятий налогового контроля налоговым органом допущено не было. Поскольку

повторная проверка осуществлена до 01.01.2007, оформление результатов производилось в порядке, действовавшем до вступления в силу Федерального закона N 137-ФЗ.

Возражая против доводов кассационной жалобы, ОАО "С" в отзыве указывает на законность и обоснованность постановления апелляционной инстанции, просит его оставить без изменения.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее.

Проверив в порядке и пределах требований статей 284-286 Арбитражного процессуального кодекса РФ правильность применения судом норм материального и процессуального права, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа установил следующее.

Управлением Федеральной налоговой службы по Приморскому краю проведена повторная налоговая проверка общества за период 2003-2005 годы в порядке контроля за деятельностью нижестоящей налоговой инспекции, по результатам которой составлен акт N 15-26/1 от 26.12.2006.

В акте отражено, что налогоплательщик в нарушение пунктов 2, 4 статьи 170 Налогового кодекса РФ неправомерно включил в налоговые вычеты суммы налога, предъявленные ему при приобретении товаров, работ, услуг в полном объеме, а не приходящиеся на облагаемую налогом реализацию, что привело к неправомерным налоговым вычетам по НДС в сумме 829,5 тыс. руб.

После рассмотрении разногласий общества по акту проверки и проведения мер дополнительного налогового контроля в виде проведения трех встречных проверок поставщиков, подтвердивших взаимоотношения с обществом, Управлением принято решение N 15-26/1 от 11.04.2007 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 202,1 тыс. руб., к уплате в бюджет доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 1026,6 тыс. руб., пени - 380,7 тыс.руб.

Основанием для привлечения к налоговой ответственности, доначисления НДС и пени послужил вывод налогового органа о том, что при осуществлении операций с ценными бумагами общество не вело раздельный учет затрат по облагаемому и необлагаемому обороту по НДС, обороты по реализации ценных бумаг по необлагаемому обороту в приложении 2 к декларации по НДС не заполняло и в налоговый орган не представило, в связи с чем им неправомерно были заявлены вычеты по НДС.

Судом установлено и это следует из приложения N 1 к решению N 15-26/1, что к операциям с ценными бумагами налоговым органом отнесены расчеты векселем за полученные услуги от сторон по договорам охраны, других услуг, (работ), произведенные взаимозачеты векселями по полученным услугам, начисление процентов по векселям, гашение векселей, договоры уступки права требования по векселям в счет взаимозачетов.

Однако ни в акте проверки, ни в решении Управления налоговым органом не указаны конкретные операции, связанные с приобретением и выбытием векселей, не описаны нарушения, допущенные обществом по этим операциям.

Отменяя решение суда первой инстанции, суд апелляционной инстанции исходил из того, что не все операции, осуществляемые обществом, являются операциями по реализации ценных бумаг.

Как следует из подпункта 12 пункта 2 статьи 149 НК РФ, операции по реализации векселей не подлежат налогообложению, то есть НДС, предъявленный по затратам, связанным с деятельностью по реализации ценных бумаг, вычету не подлежит.

Однако не все операции с участием векселя являются операциями по реализации ценных бумаг.

Так, вексель третьего лица, предъявленный в счет оплаты за поставленные товары, согласно пункту 2 статьи 172 НК РФ, приравнивается к собственному имуществу налогоплательщика (покупателя) и подтверждает факт оплаты товара и, соответственно, суммы НДС.

Таким образом, передача векселя в счет оплаты не является реализацией товара в целях налогообложения, поскольку вексель в этом случае не является товаром. Учитывая изложенное, вывод апелляционного суда о том, что передачу векселя третьему лицу в счет оплаты нельзя рассматривать как необлагаемую операцию, требующую ведение раздельного учета, является правильным и согласуется с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда.

Отменяя решение суда, суд апелляционной инстанции также указал на неправильный вывод суда первой инстанции о том, что получение процентов по векселям является необлагаемым оборотом, поскольку любые операции с векселями относятся к операциям с ценными бумагами.

Начисление процентов по векселям третьих лиц не является для векселедержателя по смыслу пункта 4 статьи 170 НК РФ, ни операцией, не подлежащий налогообложению НДС (освобожденный от налогообложения НДС), ни операцией, облагаемой НДС, поскольку объект налогообложения в данном случае отсутствует, так как процент по векселю не является товаром, работой либо услугой в смысле статьи 38 НК РФ, а начисление процентов по векселю не образует операции по реализации и, соответственно, объекта налогообложения НДС в силу пункта 1 статьи 39, пункта 1 статьи 146 НК РФ.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, рассматривая спор, установил, что налоговым органом в приложении 1 к решению от 11.04.2007 к необлагаемому обороту отнесены, за исключением двух позиций, с которыми общество согласно, деятельность, которая не является операциями с ценными бумагами.

Вместе с тем, ни в акте проверки, ни в решении суда не установлены не только конкретные нарушения по операциям с ценными бумагами, но не указан и размер неправомерно предъявленного к вычету НДС, отсутствует расчет подлежащей к уплате в бюджет суммы НДС и пени.

Учитывая, что актом проверки не только выявлены и иные правонарушения, повлекшие доначисление пени, но и указана иная сумма налога, подлежащая взысканию, пени и штрафа, оснований, по которым решением налогового органа доначислен налог в сумме большей, чем это установлено в ходе проверки, решение налогового органа не содержит, отсутствует в решении налогового органа и расчет не принятого к вычету и доначисленного НДС в сумме 1019100 руб., не указанны суммы НДС неправомерно предъявленные к вычетам по периодам, в которых, по мнению налогового органа, общество имело облагаемый и необлагаемый оборот.

Обстоятельства совершенного правонарушения решением не излагаются, ссылок на документы, на основании которых определен размер облагаемого и необлагаемого оборота, не имеется, а приведенные в приложении N 1, 2 к решению суммы не соответствуют суммам и выводам, указанным в акте проверки и приложениям к нему.

Кроме того, решение налогового органа о назначении дополнительных мероприятий налогового контроля принято, в том числе, для проверки достоверности сведений, содержащихся в представленных документах - счетах-фактурах, в которых были устранены допущенные при их оформлении недостатки, и эти счета-фактуры на сумму 517753 руб. приняты налоговым органом, однако вывода о том, как повлиял этот факт на доначисленную сумму НДС к уплате, решение Управления не содержит.

Таким образом, обоснованным является вывод суда апелляционной инстанции о том, что решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности принято с нарушением требований статьи 101 НК РФ.

Кроме того, налогоплательщик не был извещен о рассмотрении материалов проверки.

Доводы кассационной жалобы о том, что нарушений при проведении дополнительных мероприятий и принятии решения не допущено, так как оформление результатов проверки производилось в порядке, действовавшем до дня вступления в силу Федерального закона N 137-ФЗ, признаются судом кассационной инстанции несостоятельными.

В соответствии с правовой позицией, изложенной Конституционным Судом Российской Федерации в Определении от 12.07.2006 N 267-О, право каждого на защиту своих прав и свобод всеми не запрещенными законом способами, закрепленные в статье 45 Конституции РФ, предполагает наличие гарантий, которые позволили бы реализовывать его в полном объеме и обеспечить эффективность восстановления в правах не только в рамках судопроизводства, но и во всех иных случаях привлечения к юридической ответственности. Применительно к налоговой ответственности одной из таких гарантий является вытекающее из статьи 24 Конституции РФ право налогоплательщика знать, в чем его обвиняют, и представлять возражения на обвинения. Поэтому при определении процессуальных прав налогоплательщика при производстве дел в налоговых органах законодатель не может не предоставить ему права знать о появившихся у налогового органа претензиях, заявлять возражения против них, представлять доказательства незаконности или необоснованности принятого решения, иное не соответствовало бы приведенным положениям Конституции Российской Федерации.

Учитывая изложенное, постановление суда апелляционной инстанции признается законным и обоснованным, оснований для удовлетворения кассационной жалобы не установлено.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа постановил:

постановление апелляционной инстанции от 08.09.2008 Арбитражного суда Приморского края по делу N А51-6636/2007 25-125 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.