Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 26 декабря 2008 г. N Ф03-5925/2008 При новом рассмотрении дела о признании недействительными решения налогового органа об отказе в возмещении НДС и решения о привлечении предпринимателя к налоговой ответственности за неуплату НДС в виде штрафа, доначислении налога и пени суду необходимо проверить правомерность заявленного предпринимателем к возмещению НДС (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа
от 26 декабря 2008 г. N Ф03-5925/2008
(извлечение)

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, при участии от заявителя: ИП Г.А. - Шапошников А.В., представитель по доверенности б/н от 03.07.2008; от МИФНС России N 1 по Магаданской области - Смородинова К.К., представитель по доверенности N 05-27/05769 от 03.03.2008, рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу индивидуального предпринимателя Г.А. на решение от 20.06.2008, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2008 по делу N A37-467/2008-11 Арбитражного суда Магаданской области, по заявлению индивидуального предпринимателя Г.А. к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Магаданской области о признании недействительными решений.

Резолютивная часть постановления объявлена 24 декабря 2008 года. Полный текст постановления изготовлен 26 декабря 2008 года.

Индивидуальный предприниматель Г.А. (далее - предприниматель, заявитель) обратился в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением о признании недействительными решений Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Магаданской области (далее - инспекция, налоговый орган) от 11.02.2008 N 13-2-17/3808 и N 13-2-17/417, которыми заявителю отказано в возмещении налога на добавленную стоимость (далее - НДС), а также он привлечен к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ (далее - НК РФ) за неуплату НДС за май 2007 года в виде штрафа в размере 31891,60 руб., предложено уплатить НДС за май 2008 года в сумме 159458 руб. и пени в размере 12554,67 руб.

Решением суда от 20.06.2008, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2008, заявленные требования удовлетворены частично. Недействительными признаны пункты 1, 2, 3.2, 3.3 решения налогового органа от 11.02.2008 N 13-2-17/3808 о привлечении к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения. В удовлетворении остальной части требований предпринимателя отказано. Судебные акты мотивированы тем, что предприниматель не является плательщиком НДС, поскольку находится на упрощенной системе налогообложения (далее - УСН), доказательств соблюдения налогоплательщиком установленного порядка перехода с УСН на общий режим налогообложения судам предприниматель не представил. Поскольку в выставляемых покупателям счетах-фактурах предприниматель выделял НДС, то сумма доначисленного налога подлежит уплате им в бюджет.

Не согласившись с принятыми судебными актами, предприниматель обратился с кассационной жалобой, поддержанной его представителем в судебном заседании, в которой просят решение суда и постановление суда апелляционной инстанции отменить и принять новый судебный акт в части отказа в удовлетворении требований предпринимателя.

Заявитель считает, что выводы, изложенные в обжалуемых судебных актах, о том, что предприниматель не перешел на общую систему налогообложения, являются ошибочными, поскольку последним 24.10.2006 направлено в налоговый орган уведомление об отказе от применения упрощенной системы налогообложения, о чем свидетельствует почтовая квитанция N 39342 и реестр отправки заказной корреспонденции от 24.10.2006. В связи с этим в 2007 году предприниматель подавал декларации как налогоплательщик, находящийся на общей системе налогообложения.

Кроме того, по мнению предпринимателя, свидетельством его перехода на общую систему налогообложения является то, что инспекция принимает декларации предпринимателя по НДС, налогу на доходы физических лиц, единому социальному налогу, не привлекает его к налоговой ответственности за невыплату авансовых платежей в связи с применением УСН, также налоговым органом выставлялись требования об уточнении представленных предпринимателем налоговых деклараций.

Инспекция в отзыве на жалобу и в судебном заседании просит оставить принятые по делу судебные акты без изменения как соответствующие действующему законодательству, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, обсудив доводы жалобы, заслушав пояснения представителей лиц, участвующих в деле, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для отмены принятых судебных актов.

Как следует из материалов дела, 20.09.2007 предприниматель представил в налоговый орган уточненную налоговую декларацию по НДС за май 2007 года, в которой исчислил к возмещению НДС в сумме 254166 руб.

Инспекцией проведена камеральная налоговая проверка данной декларации, результаты которой отражены в акте от 28.12.2007 N 13.2-К-3917/1984. По рассмотренным материалам камеральной налоговой проверки инспекцией приняты решение от 11.02.2008 N 13-2-17/3808 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения и N 13-2-17/417 об отказе в возмещении НДС, заявленного к возмещению.

Основанием для отказа в возмещении, доначисления НДС, привлечения к налоговой ответственности послужил вывод налогового органа о том, что предприниматель не имел права на получение налоговых вычетов, поскольку не является плательщиком НДС, в связи с нахождением его на УСН. Однако в счетах-фактурах, выставленных предпринимателем, выделен НДС, в связи с чем налог подлежал перечислению предпринимателем в бюджет.

Спорные решения налогового органа обжалованы предпринимателем в Управление Федеральной налоговой службы по Магаданской области, которое оставило их без изменения.

Предприниматель обратился с настоящим заявлением в арбитражный суд, который признал решение N 13-2-17/3808 в части привлечения предпринимателя к налоговой ответственности и начисления пени за просрочку уплаты налога недействительным, в остальной части в удовлетворении требований отказано.

В настоящее время в споре находится требование в части признания недействительным решения налогового органа от 11.02.2008 N 13-2-17/417 об отказе в возмещении суммы НДС (254166 руб.), заявленной к возмещению, а также пункта 3 резолютивной части решения инспекции от 11.02.2008 N 13-2-17/3808 - уплатить недоимку в сумме 159458 руб.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований в обжалуемой части, арбитражные суды исходили из того, что предприниматель на основании заявления от 24.11.2005 о переходе на УСН и уведомления налогового органа от 28.11.2005 N 1780 о возможности применения УСН заявитель в установленном порядке перешел на применение УСН с 01.01.2006 с объектом налогообложения "Доходы", а заявление налогоплательщика о переходе на общий режим налогообложения с 01.01.2007 налоговым органом не получено.

Рассматривая вопрос о способах надлежащего уведомления о выбранном режиме налогообложения, арбитражные суды не учли следующего.

Согласно пункту 1 статьи 346.11 Налогового кодекса РФ (далее - НК РФ) упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. Переход к упрощенной системе налогообложения или возврат к иным режимам налогообложения осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно в порядке, предусмотренном настоящей главой.

Пунктом 6 статьи 346.13 НК РФ установлено, что налогоплательщик, применяющий упрощенную систему налогообложения, вправе перейти на иной режим налогообложения с начала календарного года, уведомив об этом налоговый орган не позднее 15 января года, в котором он предполагает перейти на иной режим налогообложения.

Поскольку выбор режима налогообложения является правом налогоплательщика и специального документа, подтверждающего право применять упрощенную систему, либо отказ от ее применения не требуется, идентификация субъекта налогообложения не может быть поставлена в зависимость от факта получения налоговым органом уведомления о выбранном режиме налогообложения.

Учитывая, что переход налогоплательщика от упрощенной системы налогообложения к общему режиму носит уведомительный характер и налоговый орган не ссылался на то, что предприниматель не вправе был перейти на названный налоговый режим по обстоятельствам, перечисленным в пункте 3 статьи 346.13 НК РФ, и в материалах дела такие доказательства отсутствуют, вывод судов обеих инстанций о невозможности применения налогоплательщиком в спорный период общего режима налогообложения нельзя признать обоснованным.

На основании вышеизложенного, решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда подлежат отмене, с направлением дела на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

При новом рассмотрении дела, арбитражному суду первой инстанции необходимо проверить правомерность заявленного предпринимателем к возмещению налога на добавленную стоимость.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа постановил:

решение от 20.06.2008, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 23.09.2008 по делу N А37-467/2008-11 Арбитражного суда Магаданской области отменить, дело направить на новое рассмотрение в первую инстанцию Арбитражного суда Магаданской области.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.