Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 25 декабря 2008 г. N Ф03-5994/2008 Решение налогового органа признано недействительным в части оспариваемых сумм НДС, пени и штрафа по НДС, как несоответствующее налоговому законодательству. В пользу предпринимателя с налогового органа взысканы судебные расходы на оплату услуг юриста и представителя, поскольку суд, оценив сложность рассматриваемого дела, разумность и обоснованность расходов, счел возможным возместить предпринимателю расходы на оплату услуг представителей (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа
от 25 декабря 2008 г. N Ф03-5994/2008
(извлечение)

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, при участии от заявителя: ИП К.О. - Андреева В.Н., представитель по доверенности б/н от 12.09.2007; рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Приморскому краю на решение от 20.05.2008, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2008 по делу N А51-12376/07 8-279/1 Арбитражного суда Приморского края, по заявлению индивидуального предпринимателя К.О. к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Приморскому краю о признании недействительным решения

Резолютивная часть постановления объявлена 24 декабря 2008 года. Полный текст постановления изготовлен 25 декабря 2008 года.

Индивидуальный предприниматель К.О. (далее - предприниматель) обратился в Арбитражный суд Приморского края с заявлением, уточнив заявленные требования, о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Приморскому краю (далее - инспекция, налоговый орган) от 17.08.2007 N 27 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 320955 руб., за период с 01.07.2004 по 01.05.2005, пени по НДС в сумме 123890,18 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 64191 руб., а также просил признать оспариваемое решение недействительным в полном объеме по процессуальным основаниям.

Решением суда от 20.05.2008, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2008, решение налогового органа признано недействительным в части оспариваемых сумм НДС, пени и штрафа по НДС, в удовлетворении заявления в остальной части отказано. В пользу предпринимателя с инспекции взысканы судебные расходы на оплату услуг юриста и представителя в сумме 15000 руб.

Не согласившись с принятыми судебными актами, налоговый орган обратился с кассационной жалобой, в которой просит решение суда и постановление суда апелляционной инстанции отменить в части доначисления НДС в сумме 320955 руб. за период с 01.07.2004 по 01.05.2005, пени по НДС в размере 123890,18 руб. за указанный период, штрафа по НДС в сумме 64191 руб. и прекратить производство по делу, так как судебные акты по данному эпизоду приняты арбитражными судами при неполном исследовании обстоятельств, имеющих значение для дела.

Ходатайством от 18.12.2008 налоговый орган просит отложить судебное разбирательство в связи с тем, что его представитель 23.12.2008 участвует в судебном заседании Арбитражного суда Приморского края. Данное ходатайство отклонено в связи с тем, что во-первых, судебное разбирательство в суде кассационной инстанции назначено на 24.12.2008, а во-вторых, о дате рассмотрения кассационной жалобы инспекция извещена 16.12.2008, согласно оттиску на почтовом уведомлении, следовательно, у налогового органа было время для направления своего представителя для участия в судебном заседании кассационной инстанции.

Предприниматель в отзыве на жалобу и его представитель в судебном заседании просят оставить принятые по делу судебные акты без изменения как соответствующие действующему законодательству, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Изучив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и отзыва на нее, заслушав пояснения представителя предпринимателя, проверив в порядке и пределах статей 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации применение судом норм материального и процессуального права, кассационная инстанция не находит оснований для отмены принятых судебных актов.

Как следует из материалов дела, на основании решения N 273 от 15.03.2007 в соответствии со статьями 31, 89 Налогового кодекса РФ (далее - НК РФ) проведена выездная налоговая проверка предпринимателя по вопросам соблюдения налогового законодательства, правильности и своевременности внесения в бюджет налогов и сборов, в том числе НДС за период с 01.01.2004 по 31.12.2005.

При проведении выездной налоговой проверки инспекция установила, что с 01.06.2003 предприниматель использовал право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой НДС в соответствии со статьей 145 НК РФ. Предприниматель 04.06.2004 и 14.06.2005 представил в налоговый орган уведомления о продлении использования права на освобождение на период с 01.05.2004 и с 01.06.2005.

Налоговый орган пришел к выводу, что сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета налога за три последовательных календарных месяца - май, июнь и июль 2004 года превысила один миллион рублей и составила 1170557,69 руб., а за период май, июнь и июль 2005 года составила 1451737 руб., что послужило основанием к доначислению заявителю НДС в размере 524166 руб., пени по НДС в сумме 171 540,18 руб., штрафа по НДС в сумме 104833,20 руб., всего в сумме 800539,38 руб.

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки N 26 от 16.07.2007 и 17.08.2007 налоговым органом вынесено решение N 27, в соответствии с которым предпринимателю доначислены недоимки, штрафы и пени, в том числе по НДС.

Не согласившись с вынесенным инспекцией решением в части доначисления НДС в сумме 320955 руб., пени по НДС в сумме 123890,18 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 64191 руб., предприниматель обратился с заявлением в арбитражный суд, который на основании всестороннего и полного исследования имеющихся в деле доказательств установил фактические обстоятельства, имеющие значения для дела, и правомерно удовлетворил заявленные требования предпринимателя.

В соответствии с пунктом 1 статьи 145 НК РФ организации и индивидуальные предприниматели имеют право на освобождение от исполнения обязанностей налогоплательщика, связанных с исчислением и уплатой налога (далее - освобождение), если за три предшествующих последовательных календарных месяца сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг) этих организаций или индивидуальных предпринимателей без учета налога не превысила в совокупности два миллиона рублей.

Согласно пункту 4 вышеназванной статьи организации и индивидуальные предприниматели, направившие в налоговый орган уведомление об использовании права на освобождение (о продлении срока освобождения), не могут отказаться от этого освобождения до истечения 12 последовательных календарных месяцев, за исключением случаев, когда право на освобождение будет утрачено ими в соответствии с пунктом 5 настоящей статьи. По истечении 12 календарных месяцев не позднее 20-го числа последующего месяца организации и индивидуальные предприниматели, которые использовали право на освобождение, представляют в налоговые органы: документы, подтверждающие, что в течение указанного срока освобождения сумма выручки от реализации товаров (работ, услуг), исчисленная в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи, без учета налога за каждые три последовательных календарных месяца в совокупности не превышала два миллиона рублей; уведомление о продлении использования права на освобождение в течение последующих 12 календарных месяцев или об отказе от использования данного права.

В силу пункта 5 статьи 145 НК РФ в случае, если налогоплательщик не представил документы, указанные в пункте 4 настоящей статьи (либо представил документы, содержащие недостоверные сведения), а также в случае, если налоговый орган установил, что налогоплательщик не соблюдает ограничения, установленные настоящим пунктом и пунктами 1 и 4 настоящей статьи, сумма налога подлежит восстановлению и уплате в бюджет в установленном порядке с взысканием с налогоплательщика соответствующих сумм налоговых санкций и пеней.

Арбитражными судами установлено, что при проведении выездной налоговой проверки инспекция неверно определила выручку для целей налогообложения НДС с мая по июль 2004 года и необоснованно доначислила предпринимателю НДС в сумме 320955 руб. за период с 01.07.2004 по 01.05.2005, пени по НДС в сумме 123890,18 руб., штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 64191 руб.

Выводы судов основаны на результатах сверки документов по выездной налоговой проверке, проведенной по требованию налогоплательщика в ходе судебного разбирательства.

Основанием к проведению сверки послужил факт указания в актепроверки и в оспариваемом решении инспекции о том, что по требованиюналогового органа от 15.03.2007 предпринимателем 20.03.2007предоставлены документы не в полном объеме.

По результатам сверки, проведенной 13.02.2008 во исполнение определения суда, арбитражными судами выявлено, что расхождение в выручке за 2004 год составляет 16527,54 руб. Выплаченные и принятые инспектором с расчет суммы комиссионного вознаграждения за 2004 и 2005 годы по договорам комиссии с предпринимателями Авдошиной Т.Н., Матвеевой В.Ю., Юрловой А.Л. подлежат уточнению. При сверке представителями предпринимателя было обнаружено, что в ходе выездной проверки не рассматривались договоры комиссии, заключенные с физическими лицами, за период с 2004 года по 2005 год.

Как следует из материалов дела, в 2004 году предпринимателем(комиссионером) были заключены договоры комиссии спредпринимателями Авдошиной Т.Н., Матвеевой В.Ю., Юрловым А.Л.(комитентами), по условиям которых комиссионер обязан производитьпродажу полученных от комитента товаров по ценам, определяемым самим комиссионером таким образом, чтобы обеспечить за счет выручки причитающегося комиссионеру вознаграждения. Согласно вышеуказанным договорам вознаграждение составляет 10% от сумм, полученных при розничной продаже принадлежащих комитенту товаров.

Арбитражными судами установлено, что налоговый орган в нарушение условий договоров комиссии учитывал доходы от комиссионной реализации в составе налогооблагаемой базы по НДС, тогда как в целях налогообложения следовало учитывать только суммы комиссионного вознаграждения заявителя, которые последний продекларировал за соответствующие периоды в целях исчисления налога, что подтверждается материалами дела и не опровергнуто налоговым органом.

Кроме того, арбитражным судом при сверке расчетов установлено, что в ходе выездной налоговой проверки не рассматривались и не учитывались договоры комиссии с физическими лицами Клюшниковым В.Н., Зеленым Т.А., Пичуевым М.К., Саветюком А.Е., Алетуровичем Ю.М., в соответствии с условиями которых предприниматель обязуется от своего имени за вознаграждение и за счет комитента совершать поставку товаров.

Исходя из условий указанных договоров, судами сделан правильный вывод о том, что стоимость товаров, приобретенных комиссионером для комитентов, должна вычитаться из общей выручки для определения налогооблагаемого дохода по НДС.

При этом налоговым органом не доказан факт превышения суммы выручки от реализации товаров (работ, услуг) без учета НДС за три предшествующих последовательных календарных месяца с мая по июль 2004 года одного миллиона рублей.

Поскольку превышение предпринимателем ограничений, касающихся суммы выручки от реализации товаров (работ, услуг) в спорный период, а также наличие в представленных документах недостоверных сведений инспекцией не доказано, арбитражными судами сделан правомерный вывод об отсутствии правовых оснований для применения к налогоплательщику неблагоприятных последствий, предусмотренных пунктом 5 статьи 145 НК РФ.

Учитывая вышеизложенное, арбитражные суды обеих инстанций пришли к правомерному выводу о том, что у налогового органа отсутствовали правовые основания для доначисления в спорной сумме НДС, соответствующих пеней и штрафа. В данной части судебные акты отмене не подлежат.

В соответствии со статьей 101 Арбитражного процессуального кодекса РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

В силу статьи 106 Арбитражного процессуального кодекса РФ к судебным издержкам относятся, в том числе, расходы на оплату услуг адвоката и иных лиц, оказывающих юридическую помощь.

В соответствии с частями 1, 2 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Арбитражными судами установлено, что предприниматель заключил с Белашевой Н.К. договор возмездного оказания услуг N 2 от 05.02.2008, согласно которому последняя берет на себя обязательства по оказанию услуг по сверке расчетов дохода заявителя за 2004-2005 года согласно' определению суда от 10.01.2008 по настоящему делу. Факт выполнения работ подтвержден актом сдачи-приемки от 14.02.2008. Исполнителем выставлен счет-фактура N 1 от 14.02.2008 на сумму 25000 руб., который был оплачен платежным поручением N 14 от 15.02.2008 в полном объеме.

Так же судами установлено, что предпринимателем заключен договор с Кисленко Э.А на оказание правовой помощи от 12.09.2007. Факт выполнения обязательств по договору подтверждается квитанцией к приходному кассовому ордеру N 240 от 08.12.2007 на сумму 30000 руб., которая оплачена кассовым чеком от 08.12.2007 в полном объеме.

Арбитражный суд, оценив сложность рассматриваемого дела, разумность и обоснованность расходов, счел возможным возместить предпринимателю расходы на оплату услуг представителей в размере 15000 руб., в том числе на уплату услуг Кисленко Э.А. в размере 10000 руб. и на оплату услуг Белашевой Н.К. в размере 5000 руб.

Доводы, изложенные в кассационной жалобе, идентичны доводам, изложенным в апелляционной жалобе, которые получили правильную и объективную оценку в суде апелляционной инстанции, следовательно, переоценке в суде кассационной инстанции не подлежат в силу статьи 286 АПК РФ.

В суде кассационной инстанции представитель предпринимателя заявила ходатайство о взыскании судебных издержек, связанных с рассмотрением апелляционной жалобы в суде апелляционной инстанции в сумме 15000 руб. (расходы на оплату услуг представителя) и кассационной жалобы - 23711 руб., составляющих расходы на оплату услуг представителя в сумме 15000 руб. и стоимость его проезда из города Владивостока в город Хабаровск и обратно в сумме 8711 руб.

Исследовав представленные в дело доказательства, проанализировав содержание и объем выполненных представителем работ, суд находит заявленные требования о взыскании расходов на оплату услуг представителя в сумме 38711 руб., частично необоснованными. Учитывая, что интересы общества в суде апелляционной инстанции и в суде кассационной инстанции представляла Андреева В.Н., участвовавшая в рассмотрении дела судом первой инстанции, объем выполненных работ на стадиях апелляционного и кассационного рассмотрения, который фактически заключался в подготовке отзывов на апелляционную кассационную - жалобы и представлении интересов заявителя в суде апелляционной и кассационной инстанций, суд кассационной инстанции счел, что разумные пределы расходов общества на оплату услуг представителя составляют 18711 руб., из которых по 5000 руб. составляют расходы на оплату услуг представителя в суде апелляционной и кассационной инстанций, и 8711 руб. - стоимость проезда из города Владивостока в город Хабаровск и обратно.

В обоснование расходов предпринимателем представлены проездные документы от 23.12.2008 и от 25.12.2008. Исследовав представленные в дело доказательства, суд находит ходатайство подлежащим удовлетворению частично в указанной выше сумме, в остальной части ходатайство удовлетворению не подлежит.

Также в данном ходатайстве общество выразило несогласие с решением суда и постановлением суда апелляционной инстанции в части взыскания судебных расходов на оплату услуг представителя в размере 10000 руб. Данное ходатайство судом кассационной инстанции не принимается, так как общество не воспользовалось своим правом на подачу кассационной жалобы на судебные акты, с которыми оно не согласно.

При таких обстоятельствах оснований для отмены решения суда и постановления суда апелляционной инстанции, правильно применивших нормы материального и процессуального права,соответственно установленным по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, не имеется.

Руководствуясь статьями 110, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа постановил:

решение от 20.05.2008, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 23.10.2008 по делу N А51-12376/07 8-279/1 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Приморскому краю в пользу индивидуального предпринимателя К.О. судебные расходы в сумме 18711 руб., в остальной части в удовлетворении ходатайства отказать.

Исполнительный лист выдать Арбитражному суду Приморского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.