Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 28 мая 2009 г. N Ф03-2203/2009 В удовлетворении первоначального иска о понуждении ответчика к исполнению обязательств, о взыскании договорной неустойки за превышение срока сдачи объекта в эксплуатацию отказано, поскольку доказательства простоев на объекте строителей, техники по вине заказчика, свидетельствующие о ненадлежащем исполнении им обязательств, в материалах дела отсутствуют. Встречный иск о взыскании с общества задолженности по договору, убытков, неустойки, процентов за пользование чужими денежными средствами удовлетворен частично в связи с недофинансированием строительства гипермаркета (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа
от 28 мая 2009 г. N Ф03-2203/2009
(извлечение)

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, при участии от истца: ООО "Невада" - Напалков А.П., представитель по доверенности б/н от 20.04.2009, Мышляков И.Ю., представитель по доверенности б/н от 20.04.2009, Мишина О.Г., представитель по доверенности б/н от 18.05.2009, от ответчика: МУП города Хабаровска "Управление капитального строительства" - Гаращенко К.В., представитель по доверенности N 74 от 16.09.2008, Сухарев В.Г., представитель по доверенности N 19 от 03.03.2008, Гвоздик Т.В., представитель по доверенности N 18 от 03.03.2009, Коваленко М.В., представитель по доверенности N 20 от 03.03.2009, Белков И.А. - директор, от третьего лица: ОАО "Хабаровская ремонтно-строительная компания" - Тылик П.Ю., представитель по доверенности б/н от 16.01.2009, рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Невада" на решение от 02.12.2008, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2009 по делу N А73-7249/2008 Арбитражного суда Хабаровского края, по иску общества с ограниченной ответственностью "Невада" к муниципальному унитарному предприятию города Хабаровска "Управление капитального строительства", третье лицо открытое акционерное общество "Хабаровская ремонтно-строительная компания", об обязании ответчика выполнить обязательства по договору инвестирования и о взыскании неустойки в сумме 45322564 руб. 99 коп.

Резолютивная часть постановления объявлена 25 мая 2009 года. Полный текст постановления изготовлен 28 мая 2009 г.

ООО "Невада" обратилось на основании статей 309, 330 ГК РФ в Арбитражный суд Хабаровского края с иском к муниципальному унитарному предприятию г. Хабаровска "Управление капитального строительства" (далее - МУП "УКС") с иском о понуждении к исполнению обязательств, предусмотренных пунктами 4.3, 4.31, 4.3.2, 6.6, 6.7 договора от 22.08.2005 об инвестировании строительства объекта капитального строительства - "Гипермаркет экономического класса в Краснофлотском районе" (далее - гипермаркет, объект), а также о взыскании договорной неустойки (с учетом уточнения иска) в сумме 45322564 руб. за превышение на 492 дня срока сдачи объекта в эксплуатацию (пункт 8.4 договора).

Определением от 10.10.2008 судом принят к рассмотрению встречный иск МУП "УКС" о взыскании с ООО "Невада" 65144840 руб. 35 коп., в том числе задолженности по указанному договору в сумме 58381576 руб. 89 коп. за выполненные работы, убытков в сумме 3511566 руб. 90 коп., неустойки в сумме 4146134 руб. 28 коп. за просрочку финансирования, а также о взыскании предусмотренных пунктом 8.10 договора процентов за пользование чужими денежными средствами по день фактического исполнения обязательств.

Основаниями встречного иска указаны недофинансирование строительства гипермаркета и вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Хабаровского края от 29.08.2008, принятое по иску генподрядчика о взыскании с МУП "УКС" задолженности в сумме 58381576 руб. 09 коп. за работы по строительству гипермаркета и процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 3511566 руб. 90 коп. (дело N А73-4942/2008).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, судом привлечено ООО "Хабаровская ремонтно-строительная компания" (генподрядчик или ООО "ХРСК").

Решением от 02.12.2008 в пользу МУП "УКС" взыскана задолженность в сумме 18625872 руб. 09 коп. с учетом произведенного судом зачета взысканной с него в пользу ООО "Невада" неустойки в сумме 35000000 руб. (с учетом применения статьи 333 ГК РФ) за нарушение срока строительства объекта.

Исковые требования МУП "УКС" о взыскании убытков в сумме 3511566 руб. 90 коп., неустойки в сумме 3251696 руб. 60 коп. оставлены без рассмотрения в связи с несоблюдением досудебного порядка урегулирования спора. Требование о взыскании 17381214 руб. 65 коп. отклонено за недоказанностью.

Исковое требование ООО "Невада" об обязании ответчика исполнить обязательства по предоставлению итогового агентского отчета отклонено.

Постановлением Шестого апелляционного арбитражного суда от 23.03.2009, принятым по жалобам истца и ответчика, решение суда изменено. В иске ООО "Невада" отказано, встречный иск удовлетворен частично на сумму 58981576 руб. 89 коп.

ООО "Невада" заявило кассационную жалобу, мотивированную несоответствием выводов судов условиям договора от 02.08.2005, требованиям статьи 1008 ГК РФ, отсутствием оснований для взыскания задолженности ввиду выполнения обязательств по финансированию объекта в объеме, превышающем смету на сумму 43691 тыс. руб. 64 коп, нарушением со стороны МУП "УКС" обязательств по предоставлению ему как инвестору отчета по окончании строительства, ошибочным перечислением ответчику 34691 тыс. руб. 64 коп.

Из кассационной жалобы следует также, что вывод суда апелляционной инстанции об отсутствии вины МУП "УКС" в просрочке исполнения обязательств не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку вина им признана письменно, а акт от 19.10.2008, подписанный истцом с оговоркой, не является доказательством ввода объекта в эксплуатацию без нарушения срока.

По мнению ООО "Невада", отраженные им в представленной на государственную регистрацию права собственности на гипермаркет справке сведений о фактических затратах, в том числе о процентах по кредитам, не относятся к стоимости выполненных ответчиком работ.

ООО "Невада" заявило в жалобе и о несогласии с выводами судов о том, что оно в ряде случаев фактически самостоятельно выполняло функции заказчика и о том, что МУП "УКС" надлежащим образом выполнило обязательства по предоставлению отчета о выполненных работах, предоставляя инвестору ежемесячную информацию и формы КС-3 о стоимости выполненных работ (без расшифровки превышения сметной стоимости по каждому разделу сводного сметного расчета стоимости строительства объекта).

В письменных возражениях (отзыве) ответчика на кассационную жалобу доводы истца отклонены в связи с выполнением обязательств в полном объеме, неправомерностью применения к спорным правоотношениям утвержденной приказом ООО "Невада" от 24.08.2006 твердой сметы, поскольку эти правоотношений регулируются главами 36, 51, 52 ГК РФ о договорах возмездного оказания услуг, комиссии, агентирования.

Соответствующее условие договора от 22.08.2005 МУП "УКС" считает фикцией (пункт 3 статьи 995, статья 1101 ГК РФ), так как удорожание строительно-монтажных работ складывалось с 27, 30 июня 2007 года и истец принимал ежемесячные отчеты по факту удорожания строительства гипермаркета из-за роста текущих цен в строительстве.

Из указанных возражений следует, что ООО "Невада" допустило нарушение сроков финансирования строительства и допустило нецелевое финансирование, продлевающее сроки строительства, а его ссылки на отсутствие дополнительного соглашения об изменении срока исполнения обязательств по сооружению этого объекта неосновательны (статьи 431, 438 ГК РФ - о форме договора и акцепте).

По мнению МУП "УКС", в силу статьи 404 ГК РФ, статей 4, 24 Градостроительного кодекса РФ ООО "Невада" не имело права передавать по договору свои функции застройщика, а вступившее в законную силу решение суда по делу "N А73-4942/2008 имеет преюдициальное значение для разрешения настоящего спора.

От ООО "ХРСК" отзыв на кассационную жалобу не поступил.

При рассмотрении кассационной жалобы в суде кассационной инстанции представители ООО "Невада" ее поддержали в полном объеме и пояснили, что без составления в предусмотренном договором порядке сверки взаиморасчетов невозможно установить размер завышения стоимости строительно-монтажных работ, о чем неоднократно заявлялось в судах первой и апелляционной инстанций.

Представители МУП "УКС" поддержали письменные возражения на кассационную жалобу и заявили о том, что в судебных заседаниях первой и апелляционной инстанций ООО "Невада" не заявляло об ошибочном перечислении свыше 34, 0 млн. руб., а его доводы о незначительности изменения объектов строительно - монтажных работ противоречат разрешению на ввод объекта в эксплуатацию от 18.04.2008.

В судебном заседании объявлялся перерыв до 15 часов 00 минут 25.05.2009 в соответствии со статьей 163 АПК РФ в целях проверки дополнительных доводов представителей сторон.

При проверке законности обжалуемого постановления с учетом доводов заявителя судом кассационной инстанции установлено, что предусмотренные статьей 288 АПК РФ основания для его отмены отсутствуют в связи со следующим.

Между сторонами заключен договор инвестирования строительства гипермаркета от 22.08.2005 (далее - договор инвестирования), согласно пункту 11 которого ООО "Невада" поручило МУП "УКС" за вознаграждение от своего имени, но за счет инвестора (ООО "Невада") осуществлять функции заказчика - застройщика по строительству и сдаче в эксплуатацию этого объекта ориентировочной площадью 5000 кв. м на земельном участке, выделенном в аренду на основании постановления мэра г. Хабаровска от 11.03.2005 N 402.

Пунктами 2.1.1.-2.3.3. договора инвестирования о правах и обязанностях инвестора предусмотрено, что он обеспечивает финансирование строительства, выплачивает заказчику - застройщику подтвержденное вознаграждение и возмещает расходы этой стороны (в порядке, установленном договором), дает разрешение на проведение размещения заказов на приобретение материалов, оборудования методом запросов котировок, утверждает проектно-сметную документацию (далее - ПСД), вносит в нее необходимые изменения, а также утверждает сроки начала и завершения строительства, стоимость, основные технико-экономические характеристики объекта, утверждает состав конкурсной комиссии при проведении торгов на выполнение проектных, изыскательских, строительно-монтажных работ, ремонтно-строительных, пуско-наладочных работ, поставку оборудования, основных строительных материалов.

Пунктами 3.13, 2, 3.2.1-3.2.11, 4.2-4.3 данного договора регламентированы условия исполнения поручения и обязанности заказчика - застройщика по подготовке и согласованию с инвестором технического задания для разработки ПСД, технологических, планировочных решений, передаче генподрядчику в производство прошедшую в установленном законом порядке экспертизу и утвержденную инвестором ПСД, компенсации его дополнительных расходов при необходимости внесения в нее инвестором изменений, а также осуществления подготовки площадки строительства, строительству объекта, определению по согласованию с инвестором поставщиков строительных материалов, оборудования, контролю и надзору, приемке в эксплуатацию и вводу в эксплуатацию законченного строительством объекта и передаче его инвестору.

Кроме того, после выполнения указанных работ заказчик-застройщик обязался в соответствии с действующим законодательством и в согласованном сторонами порядке представить инвестору отчет об исполнении поручения.

Из искового заявления ООО "Невада" следует, что спор возник в связи с просрочкой сдачи объекта на 452 дня и с уклонением заказчика-застройщика от исполнения обязательства по предоставлению отчета о выполнении поручения после принятия им в одностороннем порядке разрешенного к эксплуатации гипермаркета.

При разрешении спора суд первой инстанции квалифицировал заключенную сторонами сделку как договор агентирования, регулируемый главой 52 ГК РФ, и установил, что предусмотренный договором срок ввода объекта в эксплуатацию (февраль 2007 г.) нарушен по вине заказчика-застройщика ввиду отсутствия доказательств изменения согласованного срока сдачи объекта инвестору.

Предъявленную последним неустойку за нарушение данного обязательства суд признал явно несоразмерной последствиям нарушения обязательства (статья 333 ГК РФ) и взыскал ее частично в сумме 35000000 руб.

При разрешении спора в данной части судом апелляционной инстанции, кроме того, исследованы графики производства работ со сроком до конца 2007 года и финансирования работ, признанные двухсторонними сделками, а также письмо инвестора N 35 от 23.07.2007, адресованное ФНС России по Хабаровскому краю, в котором указано об окончании строительства (л.д. 61, т. 5).

На основании не признанного в установленном законом порядке недействительным акта приемки от 19.10.2007 суд установил, что сдача оконченного строительством объекта состоялась при подписании данного акта со стороны инвестора в этот же день, поэтому начисление неустойки за просрочку исполнения обязательства с 28.02.2007 по 09.10.2008 незаконно.

Как установлено судом апелляционной инстанции, ООО "Невада", являясь законным правообладателем объекта строительства, предоставляло указанный акт приемки в Инспекцию ГСН Правительства Хабаровского края для проведения итоговой проверки построенного объекта и в Департамент архитектуры, строительства и землепользования г. Хабаровска (л.д. 106, 108, 109, 112, 113, т. 5), а также в учреждение Федеральной регистрационной службы для государственной регистрации права собственности на гипермаркет.

Судом апелляционной инстанции отклонены возражения ответчика в отношении требования ООО "Невада" о взыскании неустойки, касающиеся изменения сторонами в соответствии с условиями заключенного договора срока строительства объекта, поскольку, как правильно установлено при вынесении постановления, по письменной сделке соглашение сторон о переносе этого срока не заключено (ст. 452 ГК РФ).

Судом апелляционной инстанции правомерно отклонены доводы инвестора о наличии в указанном акте его оговорок о недостатках выполненных работ, так как это обстоятельство не связано со сроком передачи ему объекта.

При оценке доказательств относительно срока сдачи объекта суд данной инстанции исходил и из просрочки инвестора как кредитора при финансировании строительства, так как по состоянию на 01.01.2007 заказчику - застройщику было перечислено 168 727 060 руб. вместо предусмотренных по графику.

Не согласившись с наличием своей вины в нарушении согласованных сроков финансирования строительства гипермаркета и о несоответствии вывода суда об исполнении им функций застройщика, ООО "Невада" заявило в жалобе о финансировании строительства в зависимости от объема фактически выполненных работ, об отсутствии у него лицензии, необходимой для исполнения функций застройщика, о передаче этих функций в связи с этим обстоятельством заказчику -застройщику по заключенному договору инвестирования.

Однако эти доводы не влияют на разрешение спора в данной части в связи с тем, что судом апелляционной инстанции правомерно установлены иные основания для отклонения требования ООО "Невада" о взыскания санкций.

Достаточным основанием для отказа во взыскании санкций за просрочку сдачи объекта является установленный судом апелляционной инстанции при рассмотрении настоящего спора факт утверждения инвестором в составе ПСД проекта организации строительства (далее - ПОС) со сроком строительства объекта 20 месяцев и несоответствие этого срока нормативного срока строительства утвержденному инвестором сроку - через год после подписания договора инвестирования, поскольку доказательства простоев на объекте строителей, техники по вине заказчика - застройщика или его бездействие, свидетельствующие о ненадлежащем исполнении им обязательств, в материалах дела отсутствуют.

Указанный нормативный срок строительства гипермаркета в кассационной жалобе также не оспаривается.

В этой связи освобождение судом апелляционной инстанции МУП "УКС" от ответственности за нарушение срока строительства не противоречит требованиям статьи 401 ГК РФ, предусматривающей привлечение к ответственности только при наличии вины.

Ссылка ООО "Невада" на признание ответчиком своей вины в просрочке исполнения обязательства судом кассационной инстанции признается не соответствующей фактическим обстоятельствам.

Так, из письма МУП "УКС" от 14.02.2008 (на котором основана данная ссылка) следует, что ввод объекта в эксплуатацию фактически состоялся 14.09.2007, а получение разрешения на его ввод в эксплуатацию задержан по независящим от заказчика - застройщика причинам:

- длительного рассмотрения специалистами МТУ "Ростехнадзор" документации по оформлению газового хозяйства сооружения ввиду того, что на нем впервые в крае установлена котельная на сжиженном газе (ТКУ - 0,8Д),

- существенного изменения порядка приемки в эксплуатацию законченных строительством объектов, превышения сроков рассмотрения документов административными органами краевого и городского уровней, а также специалистами самого инвестора.

Судом апелляционной инстанции правильно разрешен спор и в части отказа в удовлетворении требования ООО "Невада" о понуждении ответчика к исполнению обязательства по предоставлению итогового агентского отчета, поскольку, как установлено судами, соответствующий отчет (сводный) ответчиком ему предоставлен до разрешения спора судом первой инстанции 19.09.2008.

Относительно данного факта принятые по делу судебные акты подтверждаются имеющимися в материалах дела сопроводительными письмами ответчика от 19.09.2008, от 19.11.2008, справками формы КС-3, актами формы КС-2, почтовыми реестрами ответчика по отправке указанных документов, оформленных генподрядчиком и отправленных в адрес инвестора в период исполнения договора с ежемесячными отчетами.

Об отсутствии у ООО "Невада" разрешительных и иных необходимых для эксплуатации объекта документов в кассационной жалобе не заявлено. Регистрация права собственности на гипермаркет произведена 19.09.2008.

При таких обстоятельствах доводы инвестора об отсутствии у него пакета документов, необходимых для проведения окончательной сверки взаиморасчетов с заказчиком - застройщиком по стоимости выполненных работ, судом кассационной инстанции признаны необоснованными.

При разрешении встречного искового требования о взыскании задолженности за выполненные работы суд апелляционной инстанции правомерно исходил из того, что ходатайство о проведении экспертизы ООО "Невада" не заявляло и что с учетом произведенной оплаты и имеющихся в деле документов генподрядчика (справок формы КС-3, КС-2), задолженность за выполненные в рамках договора инвестирования работы составила 53625872 руб.09 коп, по агентскому вознаграждению - 1218116 руб., по прочим расходам - 1197859 руб.80 коп.

Квалифицировав правоотношения сторон как агентирование (ст. 1005 ГК РФ), суды фактически учитывали наличие в договоре инвестирования и признаков договора строительного подряда, регулируемого главой 37 ГК РФ, по правилам которой подрядчик (в данном случае - генподрядчик, участвующий в деле в качестве третьего лица), обязан сообщать заказчику (заказчику-застройщику) о необходимости выполнения дополнительных работ и выполнять такие работы только при наличии согласия заказчика.

Статья 744 ГК РФ о внесении изменений в техническую документацию предоставляет право подрядчику и право требовать в соответствии со статьей 450 ГК РФ пересмотра сметы, если по независящим от него причинам стоимость работ превысила смету не менее чем на 10%.

С учетом данной нормы права судом кассационной инстанции отклонены доводы заявителя о завышении заказчиком - застройщиком стоимости выполненных на объекте работ, так как правомерность применения при строительстве объекта регулируемых (повышающих коэффициентов) в кассационной жалобе не оспаривается.

Кроме того, судом первой инстанции установлены факты внесения в проектную документацию изменений объемов работ с согласия инвестора.

В этой связи судом кассационной инстанции доводы ООО "Невада" относительно взыскания с него задолженности в сумме 53625872 руб. 09 коп. отклонены, поскольку факт сверхнормативного повышения заказчиком - застройщиком сметной стоимости строительных работ не доказан.

Ссылки представителей ООО "Невада" в заседании суда кассационной инстанции на то, что отсутствие необходимых сведений о фактической стоимости по объекту связано с нарушением со стороны МУП "УКС" обязательств по предоставлению итогового отчета, признаны несостоятельными, поскольку, как установлено судами, оформленные генподрядчиком документы, переданы ему в сентябре и ноябре 2008 года.

Кроме того, данный факт подтверждается вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Хабаровского края от 29.08.2008, принятым по спору между этими же лицами и правомерно признанным судами имеющим преюдициальное значение для настоящего дела (N А73 - 4942/2008).

Указанным решением суда в пользу ОАО "ХРСК" с МУП "УКС" взыскана задолженность в сумме 53625872 руб. 09 коп. и проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 3511566 руб. 90 коп.

Учитывая, что при вынесении обжалуемых судебных актов правильно применены нормы материального права и в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ исследованы все имеющиеся в деле доказательства основания для удовлетворения кассационной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа постановил:

постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 23.03.2009 по делу N А73-7249/2008 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.