Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 18 мая 2009 г. N Ф03-1968/2009 Заявление о признании частично недействительным решения налогового органа о доначислении налога на доходы иностранных юридических лиц, пени и привлечении заявителя к налоговой ответственности за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и перечислению налогов удовлетворено частично, поскольку оспариваемое решение налогового органа частично не соответствует налоговому законодательству РФ (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа
от 18 мая 2009 г. N Ф03-1968/2009
(извлечение)

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, при участии от СП ЗАО "О": Сторчак Л.П. - представитель по доверенности N 06 от 27.02.2009; Попов А.В. - представитель по доверенности б/н от 27.03.2009; Кондратов И.В. - представитель по доверенности б/н от 27.03.2009; от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Магада нской области: Логвиненко Л.Н. - представитель по доверенности N 05-27/745/01 от 04.03.2009; Смирнова О.П. - представитель по доверенности N 05-27/745/02 от 04.03.2009, рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу СП ЗАО "О" на решение от 11.01.2009 на постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2009 по делу N A37-1588/2008 Арбитражного суда Магаданской области, по заявлению СП ЗАО "Омсукчанская горно-геологическая компания" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Магаданской области о признании частично недействительным решения от 30.09.2008 N12-13/91.

Резолютивная часть постановления объявлена 13 мая 2009 г. Полный текст постановления изготовлен 18 мая 2009 г.

В рассмотрении дела в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв.

Совместное предприятие закрытое акционерное общество "О" (далее - общество, СП ЗАО "О") обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с требованием о признании частично недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Магаданской области (далее - налоговый орган, МИФНС России N 1 по Магаданской области) от 30.09.2008 N 12-13/91, оспаривая доначисление налога на доходы иностранных юридических лиц в сумме 52914479 руб., пени в сумме 27419696 руб. и привлечение к налоговой ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в размере 25770933 руб.

Решением суда от 11.01.2009, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2009, заявленные требования удовлетворены частично.

Решение налогового органа признано недействительным в части доначисления пени за период с 07.04.2006 по 18.04.2008 в сумме 12972224,64 руб., привлечения к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ в виде штрафа в размере 25770933 руб. В удовлетворении остальной части требований отказано.

Рассматривая спор, суды установили, что в период налоговой проверки общество представило документы, свидетельствующие о том, что Распер Лимитед является налоговым резидентом Кипра и, соответственно, не является плательщиком налога на территории Российской Федерации в силу соглашения от 05.12.1998 "Об избежание двойного налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал", заключенного между Правительством Российской Федерации и Правительством Республики Кипр, поэтому пришли к выводу об отсутствии оснований для привлечения общества к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ и взыскании пени по этому эпизоду.

По эпизоду правоотношений с компанией Бима Голд Корпорэйшн в удовлетворении требований обществу отказано.

Суд пришел к выводу, что доход, полученный иностранной компанией Бима Голд Корпорэйшн от коммерческой деятельности на территории Российской Федерации через постоянное представительство, подлежит налогообложению в Российской Федерации.

При этом суд первой инстанции сделал вывод о том, что при отсутствии факта постановки на налоговый учет компании Бима Голд Корпорэйшн при фактическом образовании постоянного представительства, у СП ЗАО "О" возникает обязанность налогового агента по удержанию налога на прибыль из доходов иностранной компании и перечислению удержанного налога в бюджет в силу пункта 2 статьи 309 НК РФ.

Суд апелляционной инстанции обосновал правомерность решения налогового органа в оспариваемой части пунктом 1 статьи 310 НК РФ.

Не согласившись с судебными актами в части отказа в признании недействительным решения налогового органа, СП ЗАО "О" подала кассационную жалобу и письменные пояснения к ней, в которых предлагает судебные акты в оспариваемой части отменить и принять по делу новый судебный акт о признании решения налогового органа недействительным в оспариваемой части.

Обосновывая свои доводы, общество указывает на неправильное применение арбитражным судом норм материального права.

Соглашаясь с выводами суда о фактическом осуществлении компанией Бима Голд Корпорэйшн на территории Российской Федерации коммерческой деятельности через постоянное представительство, считает, что доход, полученный компанией подлежит налогообложению в Российской Федерации, однако иностранная организация является самостоятельным плательщиком налога на прибыль с доходов, относящихся к ее постоянному представительству и самостоятельно в порядке, предусмотренном статьей 307 НК РФ, обязана исполнить обязанность по уплате налога на прибыль, следовательно, общество не может быть признано налоговым агентом в отношении любых сумм, выплаченных им в проверяемый период постоянному представительству компании Бима Голд Корпорэйшн.

Налоговый орган в отзыве на кассационную жалобу против доводов общества возражает, считает, что оснований для отмены судебных актов не имеется.

Полагает, что суды пришли к правильному и обоснованному выводу о наличии признаков постоянного представительства у компании Бима Голд Корпорэйшн, в связи с чем правомерен и вывод суда о том, что при фактическом осуществлении деятельности иностранной организации на территории Российской Федерации через постоянное представительство при отсутствии постановки на налоговый учет, налоговым агентом признается российская организация - источник соответствующих выплат в пользу иностранной организации.

Так, пункт 2 статьи 309 НК РФ, по мнению налогового органа, предусматривает налогообложение выплат в пользу иностранной организации у источника выплаты - налогового агента по перечисленным в нем видам дохода, если они приводят к образованию постоянного представительства на территории Российской Федерации.

Пунктом 2 статьи 310 НК РФ установлены случаи, когда налоговый агент имеет право не удерживать налог с доходов, выплачиваемых иностранной организации.

Однако к спорной ситуации как полагает налоговый орган, ни один из перечисленных в этом пункте статьи 310 НК РФ случаев не применим.

В судебном заседании стороны поддержали доводы, изложенные в кассационной жалобе, письменных пояснениях, отзыве на кассационную жалобу, на них настаивают.

Проверив в порядке и пределах требований статьей 284, 286 АПК РФ правильность применения арбитражным судом норм материального и процессуального права по доводам кассационной жалобы, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного органа установил следующее.

Решением Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Магаданской области, принятым по результатам выездной налоговой проверки N 12-13/91 от 30.09.2008 СП ЗАО "О" привлечено к налоговой ответственности. Судом установлено и подтверждается материалами дела, что между компаниями Бима Голд Корпорэйшн, являющейся резидентом США и СП ЗАО "О" заключено соглашение от 01.01.2001 по обеспечению персоналом, согласно которому компания Бима Голд Корпорэйшн, действуя из своего головного офиса, расположенного за пределами России, обязана вести поиск и обеспечение общества персоналом, упомянутом в Приложении А. Общество в отношении персонала обязуется оплатить компании Бима Голд Корпорэйшн сумму в долларах США, указанную в приложении А.

Одновременно компания Бима Голд Корпорэйшн и СП ЗАО "О" состоят в договорных отношениях по договору оказания управленческих услуг от 01.02.2000 с дополнительным соглашением к нему от 28.12.2002 (л.д. 4-11 т. З), согласно которому компания Бима Голд Корпорэйшн принимает обязательство по предоставлению услуг по руководству, связанные с Проектом Джульетта, и другие административные и управленческие услуги и средства, для общей деятельности в России и в других местах, по условиям данного договора.

Положения статей 306 - 309 НК РФ устанавливают особенности исчисления налога иностранными организациями, осуществляющими предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации, в случае, если такая деятельность создает постоянное представительство иностранной организации, а также исчисления налога иностранными организациями, не связанными с деятельностью через постоянное представительство в Российской Федерации, получающими доход от источников в Российской Федерации.

Установив, что лица, направленные иностранной компанией по соглашению по предоставлению персонала, находились на территории Российской Федерации в течение нескольких лет, вне рамок указанного соглашения и выполняли работы от имени компании Бима Голд Корпорэйшн в рамках договора по оказанию управленческих услуг, арбитражный суд признал правомерным вывод налогового органа о фактическом осуществлении компанией Бима Голд Корпорэйшн на территории Российской Федерации деятельности через постоянное представительство.

Как подчеркнул апелляционный суд со ссылкой на пункт 2 статьи 306 НК РФ, под постоянным представительством понимается филиал, представительство, отделение, бюро, контора, агентство, любое другое обособленное подразделение или иное место деятельности этой организации через которое организация регулярно осуществляет предпринимательскую деятельность на территории Российской Федерации, в том числе с оказанием услуг. При этом факт регистрации постоянного представительства не имеет значения. Важнейшим признаком образования постоянного представительства является осуществление предпринимательской деятельности.

Указанный вывод судов является правильным, соответствует нормам права, установленным фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Применяя к установленным судебными инстанциями правоотношениям нормы главы 25 НК РФ и Договора от 17.06.1992 между Российской Федерацией и Соединенными Штатами Америки "Об избежании двойного налогообложения и предотвращения уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал", суд пришел к обоснованному выводу о том, что доход, полученный компанией Бима Голд Корпорэйшн от коммерческой деятельности на территории Российской Федерации через постоянное представительство подлежит налогообложению в Российской Федерации.

Особенности налогообложения иностранных организаций, осуществляющих деятельность через постоянное представительство в Российской Федерации, установлены статьей 307 НК РФ, согласно которой иностранная организация признается самостоятельным плательщиком налога на прибыль.

Вместе с тем, суд, установив, что компания Бима Голд Корпорэйшн фактически находится на территории Российской Федерации и осуществляет коммерческую деятельность через постоянное представительство, но не встала на налоговый учет в Российской Федерации, пришел к выводу, что в таком случае СП ЗАО "Омсукчанская горно-геологическая компания" при выплате доходов иностранной организации должна выполнять обязанности налогового агента, удерживая и перечисляя в бюджет налог с общей суммы дохода при каждой выплате. Данный вывод суда ошибочен.

Статья 307 НК РФ не содержит, условий о признании иностранной организации самостоятельным плательщиком налога на прибыль только при условии постановки иностранной организации на налоговый учет.

Судом признано, что обязанность по исчислению и удержанию налога у общества возникла на основании пункта 1 статьи 310 НК РФ, предусматривающей особенности исчисления и уплаты налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, удерживаемого налоговым агентом.

Однако согласно пункту 1 статьи 310 НК РФ налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной организацией, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, выплачивающими доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 настоящего Кодекса за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, в валюте выплаты дохода.

При этом пункт 1 статьи 309 НК РФ содержит перечень видов доходов, полученных иностранной организацией, которые не связаны с ее предпринимательской деятельностью в Российской Федерации, а пунктом 2 статьи 309 НК РФ предусмотрены случаи, когда доходы, полученные иностранной организацией, обложению налогом у источника выплаты не подлежат.

Таким образом, учитывая, что общество не является налоговым агентом при выплате доходов компании Бима Голд Корпорэйшн, вывод судов о правомерном доначислении обществу налога, пени и привлечении его к ответственности за неуплату налога по этому эпизоду не может быть признан обоснованным, а судебные акты законными, в связи с чем решение суда первой инстанции и постановление Шестого арбитражного апелляционного суда в обжалуемой части подлежат отмене.

Поскольку судом установлены фактические обстоятельства дела, но неправильно применены нормы материального права, суд кассационной инстанции в соответствии со статьей 287 АПК РФ считает возможным принять новый судебный акт.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа постановил:

решение от 11.01.2009, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 17.03.2009 по делу А37-1588/2008 Арбитражного суда Магаданской области в обжалуемой части отменить.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Магаданской области от 30.09.2008 N 12-13/91 в части: подпункт 2 пункта 3.1 резолютивной части об уплате недоимки по налогу на доходы иностранных юридических лиц в размере 52914479 руб., подпункт 3 пункта 2 и пункт 3.2 резолютивной части об уплате пени за несвоевременную уплату налога на доходы иностранных юридических лиц в размере 14081832 руб. 75 коп.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия