Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 19 августа 2009 г. N Ф03-3540/2009 Заявление о признании незаконным и отмене постановления налогового органа о привлечении общества к административной ответственности за продажу товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения ККМ удовлетворено в связи с отсутствием в действиях общества состава административного правонарушения (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа
от 19 августа 2009 г. N Ф03-3540/2009
(извлечение)

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "М" на решение от 02.12.2008 постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.04.2009 по делу N А51-12482/2008 Арбитражного суда Приморского края, по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "М" к Инспекции Федеральной налоговой службы по Первореченскому району г. Владивостока об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении.

Резолютивная часть постановления объявлена 13 августа 2009 года. Полный текст постановления изготовлен 19 августа 2009 г.

Общество с ограниченной ответственностью "М" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Инспекции Федеральной налоговой службы по Первореченскому району г. Владивостока (далее - инспекция по налогам и сборам, налоговый орган) от 05.11.2008 N 688, которым общество привлечено к административной ответственности по статье 14.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) в виде взыскания штрафа в размере 30000 руб.

Решением Арбитражного суда Приморского края от 02.12.2008, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.04.2009, в удовлетворении заявленных требований отказано со ссылкой на наличие в действиях общества состава административного правонарушения, предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ.

Не согласившись с решением суда, постановлением апелляционного суда, общество обратилось в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа с кассационной жалобой, в которой просит обжалуемые судебные акты отменить, требования удовлетворить. Заявленные требования мотивированы незаконностью действий налогового органа по проведению контрольной закупки.

Лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, участия в судебном заседании не принимали.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационной жалобе, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа считает обжалуемые судебные акты подлежащими отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено арбитражным судом, инспекцией по налогам и сборам 02.10.2008 при проведении проверки деятельности общества по вопросу соблюдения требований законодательства Российской Федерации о применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт установлен факт реализации товара - жевательной резинки и бублика на общую сумму 20 руб. в магазине, принадлежащем обществу и расположенном по адресу: г. Владивосток, проспект 100-лет Владивостоку, 41, без применения контрольно-кассовой техники и выдачи бланка строгой отчетности.

По результатам проверки инспекцией по налогам и сборам составлен акт от 02.10.2008 N 014295 и протокол об административном правонарушении от 27.10.2008 N 000712. Постановлением от 05.11.2008 N 688 общество привлечено к административной ответственности по статье 14.5 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в размере 30000 руб.

Не согласившись с постановлением налогового органа, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным и отмене.

Арбитражный суд, отказывая в удовлетворении заявленных требований, пришел к выводу о законности действий налогового органа по привлечению общества к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.5 КоАП РФ.

Однако данный вывод арбитражного суда является ошибочным.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 22.05.2003 N 54-ФЗ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт" все организации и индивидуальные предприниматели при осуществлении наличных денежных расчетов и (или) расчетов с использованием платежных карт в случаях продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг должны в обязательном порядке применять контрольно-кассовую технику.

В силу статьи 14.5 КоАП РФ продажа товаров, выполнение работ либо оказание услуг в организациях торговли либо в иных организациях, осуществляющих реализацию товаров, выполняющих работы либо оказывающих услуги, а равно гражданами, зарегистрированными в качестве индивидуальных предпринимателей, без применения контрольно-кассовых машин влечет наложение административного штрафа на граждан, должностных лиц, юридических лиц.

Осуществление контроля за применением организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Федерального закона N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Названные нормы предоставляют налоговым органам право проводить проверки в целях осуществления контроля за использованием контрольно-кассовой техники.

Как усматривается из материалов дела, для выявления административного правонарушения в области законодательства о применении ККТ должностным лицом налогового органа лично осуществлена проверочная закупка жевательной резинки и бублика на общую сумму 20 руб. в магазине, принадлежащем обществу.

Между тем проверочная закупка в силу Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных названным Законом. Согласно статье 13 этого Закона налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия.

В силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона.

При таких условиях проведение должностным лицом инспекции проверочной закупки при осуществлении контроля за применением обществом контрольно-кассовой техники не может расцениваться как доказательство, полученное в соответствии с требованиями закона, подтверждающее событие правонарушения.

Учитывая изложенное, решение суда, постановление апелляционного суда подлежат отмене.

Руководствуясь статьями 274, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа постановил:

решение от 02.12.2008, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.04.2009 по делу N А51-12482/2008 Арбитражного суда Приморского края отменить.

Постановление Инспекции Федеральной налоговой службы по Первореченскому району г. Владивостока от 05.11.2009 N 688 о назначении административного наказания ООО "М", предусмотренного статьей 14.5 КоАП РФ в виде взыскания штрафа в размере 30000 руб. признать незаконным и отменить.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.