Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 28 августа 2009 г. N Ф03-4187/2009 При новом рассмотрении дела о признании недействительным решения о привлечении общества к налоговой ответственности в части доначисления НДС, налога на прибыль, налога на прибыль с доходов, полученных иностранными организациями, водного налога, налога на добычу полезных ископаемых, соответствующих пеней суду необходимо выяснить все обстоятельства, имеющие значение для дела, и, в соответствии с арбитражным законодательством РФ, решить вопрос распределения государственной пошлины по кассационной жалобе (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа
от 28 августа 2009 г. N Ф03-4187/2009
(извлечение)

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, при участии от Закрытого акционерного общества "К" - Митрофанов А.А., представитель по доверенности от 28.04.2009 N 35, Вертинская И.С, представитель по доверенности от 28.04.2009 N 34, рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Камчатскому краю на решение от 29.10.2008, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 20.05.2009 по делу N А24-233/2008 Арбитражного суда Камчатского края, по заявлению Закрытого акционерного общества "К" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Камчатскому краю о признании недействительным решения в части.

Резолютивная часть постановления объявлена 26 августа 2009 г. Полный текст постановления изготовлен 28 августа 2009 г.

Закрытое акционерное общество "К" (далее - общество, ЗАО "К", налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Камчатского края с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Камчатскому краю (далее - налоговый орган, инспекция, МИФНС России N 1 по Камчатскому краю) о привлечении к налоговой ответственности в части доначисления: налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 87077634 руб., пени в сумме 28708799 руб., штрафа в сумме 10101665 руб.; налога на прибыль в сумме 6407342 руб., пеней в сумме 57205671 руб., штрафа в сумме 1281468 руб.; налога на прибыль с доходов, полученных иностранными организациями, в сумме 4720444 руб., пеней в сумме 1514570 руб., штрафа в сумме 944089 руб.; водного налога в сумме 628327 руб., пеней в сумме 132618,35 руб., штрафа в сумме 125665,40 руб.; налога на добычу полезных ископаемых в сумме 4448652 руб.; пеней по налогу на доходы физических лиц в сумме 354423 руб.

Решением суда перовой инстанции от 29.10.2008 требования общества удовлетворены частично. Оспариваемое решение налогового органа признано недействительным в части предложения уплатить: недоимку по НДС в сумме 87077634 руб., пеней в сумме 28708799 руб., штрафа в сумме 10101665 руб.; недоимку по налогу на прибыль в сумме 6407342 руб., пеней в сумме 43249958 руб., штрафа в сумме 1281468 руб.; недоимку по налогу на прибыль с доходов, полученных иностранными организациями, в сумме 4720444 руб., пеней в сумме 1514570 руб., штрафа в сумме 944089 руб.; недоимку по налогу на добычу полезных ископаемых за 2005 год в сумме 1397592 руб.; пеней за несвоевременную уплату НДФЛ в сумме 222622 руб.

В остальной части в удовлетворении заявленных требований отказано.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 20.05.2009 решение суда изменено. Оспариваемое решение признано недействительным также в части начисления пеней по налогу на прибыль в сумме 51134871 руб., доначисления водного налога за 2006 год в сумме 572767 руб., соответствующей данной сумме пени и штрафа в сумме 114553 руб. за неполную уплату водного налога.

В остальном решение суда оставлено без изменения.

В кассационной жалобе налоговый орган просит принятые по делу судебные акты в части признания недействительным оспариваемого решения налогового органа по пункту 4.1.1, 4.3.5, 4.7.5, 4.7.3, подпункту 9 пункта 3.1, водному налогу отменить, ссылаясь на неправильное применение норм материального и процессуального права, неполное выяснение обстоятельств дела.

ЗАО "К" просит решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции в обжалуемой налоговым органом части оставить без изменения как соответствующие налоговому законодательству.

Налоговый орган извещен в надлежащем порядке о времени и месте рассмотрения жалобы, однако его представитель в судебное заседание не явился. Заявленное налоговым органом ходатайство об отложении рассмотрения дела в связи с получением определения о принятии кассационной жалобы 14.08.2009 и невозможностью в связи с этим приобрести авиабилеты, судом кассационной инстанции отклонено определением от 19.08.2009.

В судебном заседании объявлялся перерыв до 26.08.2009.

Проверив обоснованность доводов жалобы, отзыва на жалобу, выслушав присутствовавших в судебном заседании представителей общества, кассационная инстанция считает, что решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции подлежат отмене в части с направлением дела в отмененной части на новое рассмотрение по следующим основаниям.

Как установлено судом, решением МИФНС России N 1 по Камчатскому краю от 26.12.2007 N 09-08/17/17, вынесенным по акту выездной налоговой проверки, ЗАО "К" привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ, за неполную уплату налогов в виде взыскания штрафов в общей сумме 12683637 руб. Этим же решением доначислены налоги в общей сумме 104440968 руб. и пени за их несвоевременную уплату в общей сумме 88592095 руб.

В кассационной жалобе налоговый орган оспаривает принятые по делу судебные акты в части признания неправомерным: доначисление НДС за январь и февраль 2004 года в сумме 36692384 руб. в связи с занижением налоговой базы на сумму 208521378 руб. по операциям реализации драгоценных металлов банкам; признания не обоснованным предъявление к вычету НДС в сумме 150725 руб. за 2004 год и 1094639 руб. за 2005 год, уплаченного ООО "Флотсервис" в составе стоимости запчастей; в сумме 671850 руб. за 2005 год, уплаченного ЗАО "Недра Оссоры" в составе стоимости административных и технических услуг; предъявление к вычету НДС в сумме 6962603 руб. в 2005 году со стоимости услуг, оказанных ЗАО "Недра Оссоры" в 2000-2003 годах; установление факта переплаты по НДС в сумме 16581335 руб.; признание необоснованным доначисления налога на прибыль с доходов, полученных иностранными организациями в сумме 4720444 руб., пеней за несвоевременную уплату налога в сумме 1514370 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 944089 руб.; признание необоснованным доначисление налога на добычу полезных ископаемых в сумме 1397592 руб., водного налога в сумме 572767 руб., пеней за несвоевременную уплату водного налога в сумме 1397592 руб. и штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату водного налога в сумме 125665,4 руб.

Вывод налогового органа о занижении налоговой базы по НДС на сумму 203846577 руб. и соответственно занижения налога на сумму 36692384 руб. основан на том, что в налоговых декларациях по НДС за январь и февраль 2004 года не отражены операции по реализации драгметаллов (платины в слитках) по налоговой ставке 18% ОАО "Уральско-Сибирский Банк" и ОАО АКБ "Северо-Восточный Альянс", оплаченных платежными поручениями от 30.01.2004 N 307 и от 25.02.2004 N 402, поскольку правомерность применения налоговой ставки ноль процентов и налоговых вычетов налогоплательщиком не подтверждена.

Согласно подпункту 6 пункта 1 статьи 164 НК РФ обложение налогом на добавленную стоимость производится по налоговой ставке ноль процентов при реализации драгоценных металлов налогоплательщиками, осуществляющими их добычу, Государственному фонду драгоценных металлов и драгоценных камней Российской Федерации, фондам драгоценных металлов и драгоценных камней субъектов Российской Федерации, Центральному банку Российской Федерации, банкам.

Для подтверждения обоснованности применения налоговой ставки ноль процентов и применения налогового вычета налогоплательщики в соответствии с пунктом 8 статьи 165 НК РФ представляют в налоговый орган контракт (копию контракта) на реализацию драгоценных металлов и драгоценных камней и документы (их копии), подтверждающие передачу драгоценных металлов и драгоценных камней Государственному фонду драгоценных металлов и драгоценных камней Российской Федерации, Центральному банку Российской Федерации, банкам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 167 НК РФ моментом определения налоговой базы по НДС, если иное не предусмотрено пунктами 3, 7-11, 13-15 данной статьи, является наиболее ранняя из дат: день отгрузки (передачи товаров (работ, услуг), имущественных прав); день оплаты, частичной оплаты в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказание услуг), передачи имущественных прав.

Таким образом, в отношении операций, предусмотренных подпунктом 6 пункта 1 статьи 164 НК РФ, статьей 167 НК РФ не установлены особенности момента определения налоговой базы, поэтому с учетом положений пункта 1 статьи 167 НК РФ налоговая база по этим операциям по рассматриваемому спору должна определяться по моменту оплаты или отгрузки (передачи) товаров и при условии соблюдения требований пункта 8 статьи 165 НК РФ. При непредставлении документов установленных названной нормой, обложение налогом на добавленную стоимость производится по налоговой ставке 18 процентов.

Следовательно, вывод налогового органа об обязанности налогоплательщика при отсутствии документов, подтверждающих обоснованность применения налоговой ставки ноль процентов, на момент определения налоговой базы, уплатить налог на добавленную стоимость по ставке ноль процентов, правомерен.

Вместе с тем, при рассмотрении спора установлено, что до принятия налоговым органом оспариваемого решения, налогоплательщиком представлены уточненные декларации за январь и февраль 2004 года и документы, предусмотренные пунктом 8 статьи 165 НК РФ.

Данный факт налоговым органом не оспаривается. Однако, налоговый орган полагает, что поскольку на момент определения налоговой базы налогоплательщиком не были представлены документы, предусмотренные пунктом 8 статьи 165 НК РФ, а представлены только 18.12.2007, налог должен быть исчислен по ставке 18% и соответственно должны быть начислены пени с момента определения налоговой базы до представления обществом подтверждающих документов.

Между тем, поскольку на момент вынесения решения о доначислении НДС налогоплательщиком предоставлен пакет документов, подтверждающих обоснованность применения налоговой ставки ноль процентов, оснований для доначисления 36692384 руб. и соответственно пеней и штрафа у налогового органа не имелось.

При таких обстоятельствах вывод судов первой и апелляционной инстанций о неправомерности доначислении НДС в сумме 36692384 руб., начисление соответствующей данной сумме пеней и штрафа соответствуют Налоговому кодексу Российской Федерации и материалам дела.

Доначисление налога на прибыль с доходов, выплаченных иностранным организациям, в сумме 4720444 руб., начисление пеней за несвоевременную уплату налога в сумме 1514570 руб., штрафа за неуплату налога в сумме 944089 руб., произведено налоговым органом в связи с тем, что на момент выплаты дохода налогоплательщик не располагал документами, подтверждающими льготный режим налогообложения иностранных организаций в Российской Федерации, а представленные на момент принятия налоговым органом решения о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности по материалам выездной налоговой проверки документы выданы в 2007 году и не содержат сведений о том, на какой год они выданы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 312 НК РФ при применении положений международных договоров при выплате дохода в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, такой доход освобождается от удержания налога у источника выплаты или удержание налога производится по пониженным ставкам при предоставлении иностранной организацией подтверждения того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в этом государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложений. Подтверждение должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства.

Из материалов дела следует, что налогоплательщик до принятия решения представил подтверждение налогового резиденства компании "Prerament Limited (VK)" (Великобритания) и "Indesticotaz Taiding Ltd." Никосия Кипр, содержащие сведения о том, что названные компании являются налоговыми резидентами Кипра и Великобритании с момента их основания 24.09.2004 и 13.10.2004 согласно Конвенций об избежании двойного налогообложения.

При таких обстоятельствах довод налогового органа о неподтверждении налогового резиденства указанных компаний противоречит пункту 1 статьи 312 НК РФ и материалам дела.

Учитывая, что на момент вынесения оспариваемого решения налогоплательщиком представлены предусмотренные пунктом 1 статьи 312 НК РФ документы, суды обоснованно признали решение налогового органа о доначислении налога на прибыль с доходов, выплаченных иностранными организациями, в сумме 4720444 руб., начисление пени в сумме 1514570 руб., штрафа за неуплату налога в сумме 944089 руб., недействительным.

Признавая недействительным оспариваемое решение налогового органа в части доначисления налога на добычу полезных ископаемых в сумме 1397592 руб. по сопутствующим металлам (золото, палладий, родий, иридий, осмий), суды исходили из того, что налогоплательщиком при оценке стоимости добытых драгоценных металлов в 2005 году не исключало из цен реализации расходы на аффинаж платины, что повлекло переплату налога на сумму 9309292 руб., что подтверждено приложением N 42 к акту налоговой проверки и перерасчетом налога. Налоговым органом данный факт неопровергнут.

При таких обстоятельствах оснований для отмены судебных актов в указанной части не имеется.

Суд апелляционной инстанции, изменяя решение суда первой инстанции по водному налогу, руководствовался положениями пункта 2 статьи 333.12 НК РФ и установил, что объем выделенных лимитов на водопользование обществу утвержден на год. При этом общество осуществляло сезонное водопользование. Исходя из указанных обстоятельств и руководствуясь пунктом 2 статьи 333.12 НК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к правильному выводу о необоснованном доначислении водного налога в сумме 572767 руб., соответствующих пеней и штрафа в сумме 114553 руб.

Отказывая в принятии к вычету НДС в сумме 150725 руб. за 2004 год и 1094693 руб. за 2005 год, перечисленного ООО "Флотсервис" при оплате стоимости запасных частей, налоговый орган исходил из того, что представленные налогоплательщиком в подтверждение вычета счета-фактуры оформлены с нарушением требований статьи 169 НК РФ. При этом налоговым органом было установлено, что ООО "Флотсервис" не находится по адресу, указанному в счетах-фактурах, с момента создания общества. Руководитель общества отсутствует, штата работников общество не имеет. Подпись руководителя общества на спорных счетах-фактурах, не соответствует подписи полученной налоговым органом из адресной справки. Поэтому при проверке законности решения налогового органа в данной части, судам следовало дать оценку указанным обстоятельствам в совокупности с учетом положений статей 169, 170, 171, 172 НК РФ.

В связи с чем решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции в указанной части подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение.

Предъявленный к вычету НДС в сумме 671850 руб., 4152533 руб., 2563470 руб., перечисленный ЗАО "Недра Оссоры" при оплате стоимости технических, управленческих и административных услуг, по мнению судебных инстанций заявлен правомерно. Между тем при рассмотрении спора не дана оценка в совокупности доводам налогового органа, что ЗАО "Недра Оссоры" по указанному адресу не находится, представляет нулевую отчетность, оригиналы документов, подтверждающих выполнение услуг не представлены.

В связи с чем судебные акты в данной части подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение.

Признавая правомерным доначисление налоговым органом НДС в сумме 14473801 руб. за 2005 год, суд в тоже время указал на наличие переплаты по налогу в сумме 16581335 руб., сославшись на ошибки, допущенные в декларациях за май и июль 2005 года. Однако суд не исследовал указанные декларации и подтверждающие документы, поэтому вывод о наличии переплаты в сумме 16581335 недостаточно обоснован, в связи с чем судебные акты в данной части подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение.

Руководствуясь статьями 274, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа постановил:

решение от 29.10.2008, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 20.05.2009 по делу N А24-233/2008 Арбитражного суда Камчатского края в части признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Камчатскому краю от 26.12.2007 N 09-08/17/17 об отказе в принятии к вычету НДС в сумме 150725,00 руб. за 2004 год, 1094639,00 руб. за 2005 год, 671850,00 руб. за 2005 год, 4152533,00 руб. за май 2005 года, 2563470,00 руб. за июль 2005 года, а также в части вывода судов о наличии переплаты в сумме 16581375 руб. по налогу на добавленную стоимость отменить, дело в отмененной части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Камчатского края.

В остальном судебные акты, в обжалуемой части, оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.