Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 5 ноября 2009 г. N Ф03-5817/2009 Заявление о признании незаконным и отмене постановления налогового органа удовлетворено, поскольку налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия, к которым относится проверочная закупка (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа
от 5 ноября 2009 г. N Ф03-5817/2009
(извлечение)

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Магаданской области на решение от 04.08.2009 по делу N A37-1171/200 Арбитражного суда Магаданской области, по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Ж" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Магаданской области о признании незаконным и отмене постановления от 24.02.2009 по делу об административном правонарушении N 32.

Резолютивная часть постановления объявлена 29 октября 2009 года. Полный текст постановления изготовлен 05 ноября 2009 г.

Общество с ограниченной ответственностью "Ж" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Магаданской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 1 по Магаданской области (далее - инспекция, налоговый орган) от 24.02.2009 по делу об административном правонарушении N 32.

Решением суда от 04.08.2009 заявленные требования удовлетворены в полном объеме. Судебный акт мотивирован тем, что налоговые органы не наделены правом проводить оперативно-розыскные мероприятия, к которым относится проверочная закупка.

В суде апелляционной инстанции дело не проверялось.

Законность принятого судебного акта проверяется по кассационной жалобе налогового органа, который просит решение отменить в связи с неправильным применением норм материального права, и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении требований обществу отказать. Заявитель жалобы считает, что проведенная инспекцией проверка не являлась мероприятием, проводимым в рамках оперативно-розыскной деятельности, в данном случае налоговый орган осуществлял закупку услуг общественного питания и действовал в пределах полномочий, определенных Федеральным законом РФ "О применении контрольно-кассовой техники при осуществлении наличных денежных расчетов и расчетов с использованием платежных карт" от 22.05.2003 N 54-ФЗ (далее - Закон N 54-ФЗ).

Налоговый орган ходатайством от 22.10.2009 б/н просит рассмотреть кассационную жалобу в отсутствие своего представителя.

Общество в отзыве на жалобу просит оставить принятый по делу судебный акт без изменения как соответствующий действующему законодательству, кассационную жалобу - без удовлетворения; извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы участия в судебном заседании суда кассационной инстанции не принимало.

Как следует из материалов дела, на основании поручения N 79 от 12.02.2009 инспекцией была проведена проверка соблюдения Закона N 54-ФЗ, в кафе-баре "Ж" принадлежащем обществу, расположенном по адресу: ул. Гагарина, д.7, г. Магадан.

В ходе проверки налоговым органом осуществлена проверочная закупка: две чашки чая и пирог осетинский на общую сумму 115 руб., при которой денежный расчет с покупателем произведен без применения контрольно-кассовой машины.

Результаты проверки зафиксированы в акте проверки от 12.02.2009 выполнения законодательства по применению ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов N 000461, согласно которому выявлено, что общество в нарушение статей 2, 5 Закона N 54-ФЗ после осуществленной покупки не применило ККТ.

По данному факту 16.02.2009 составлен протокол N 32 об административном правонарушении, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.5 КоАП РФ.

24.02.2009 рассмотрев материалы административного дела, инспекция вынесла оспариваемое постановление N 32 о назначении административного наказания в виде взыскания штрафа в размере 30000 руб. на основании статьи 14.5 КоАП РФ.

Не согласившись с принятым постановлением налогового органа, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Арбитражный суд, удовлетворяя заявленные требования общества, правомерно исходил из того, что результаты проверочной закупки не соответствуют требованиям статей 6, 8, 13 Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", следовательно, они не могут являться доказательством совершения административного правонарушения.

Арбитражным судом установлено, что должностным лицом инспекции осуществлена проверочная закупка товара в принадлежащем обществу кафе - баре "Ж".

Осуществление контроля за соблюдением законодательства при применении организациями и индивидуальными предпринимателями контрольно-кассовой техники возложено на налоговые органы статьей 7 Закона N 54-ФЗ, статьей 7 Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", пунктом 5.1.6 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.09.2004 N 506 "Об утверждении положения о Федеральной налоговой службе".

Указанные нормы не наделяют налоговые органы правом проводить проверочную закупку при осуществлении контроля за использованием контрольно-кассовой техники, поскольку проверочная закупка в соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" допускается как оперативно-розыскное мероприятие, проводимое полномочным органом в случаях и порядке, предусмотренных этим Законом.

Частью 3 статьи 26.2 КоАП РФ установлено, что использование доказательств, полученных с нарушением закона, не допускается.

Таким образом, проверочная закупка должностным лицом налогового органа при осуществлении контроля за соблюдением законодательства о применении контрольно-кассовой техники в силу части 3 статьи 26.2 КоАП РФ не может расцениваться как полученное в соответствии с требованиями закона доказательство, подтверждающее событие правонарушения.

Довод налогового органа о том, что проводилась не проверочная закупка товара, а осуществлена услуга общественного питания, является несостоятельной, в силу следующего.

Из материалов дела следует, что налоговый инспектор Мишура А.П. действовал на основании поручения N 72 от 12.02.2009, которым последнему поручено провести проверку соблюдения законодательства Российской Федерации о применении ККТ при осуществлении наличных денежных расчетов и расчетов с использованием платежных карт на объектах, расположенных на территории муниципального образования "Город Магадан", оказывающих услуги общественного питания, бытовые и иные услуги населению. Следовательно, налоговым органом проводилась проверочная закупка, которая в соответствии со статьей 8 Федерального закона от 12.08.1995 N 144 "Об оперативно-розыскной деятельности" относится к оперативно-розыскным мероприятиям, а должностные лица налоговых органов в силу статьи 13 данного Закона не наделены таким правом.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный суд правомерно удовлетворил требования заявителя в части признания постановления от 24.02.2009 по делу об административном правонарушении N 32 незаконным.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа постановил:

решение Арбитражного суда Магаданской области от 04.08.2009 по делу N А37-1171/2009 оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.