Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 20 января 2010 г. N Ф03-7917/2009 по делу N А51-6255/2009 При новом рассмотрении дела о привлечении общества к административной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением, суду необходимо выяснить все обстоятельства, имеющие значение для дела, и, в соответствии с арбитражным законодательством РФ, решить вопрос распределения государственной пошлины по кассационной жалобе (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа
от 20 января 2010 г. N Ф03-7917/2009
по делу N А51-6255/2009
(извлечение)

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, при участии от общества с ограниченной ответственностью "Владивосток-Телеком" - Марченкова Е.С., представитель, доверенность от 11.01.2010, рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Владивосток-Телеком" на решение от 01.06.2009, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2009 по делу N А51-6255/2009 Арбитражного суда Приморского края, по заявлению Управления федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Приморскому краю к обществу с ограниченной ответственностью "Владивосток-Телеком" о привлечении к административной ответственности.

Резолютивная часть постановления объявлена 13 января 2010 г. Полный текст постановления изготовлен 20 января 2010 г.

Управление Федеральной службы по надзору в сфере связи и массовых коммуникаций по Приморскому краю (далее - Управление Россвязьнадзора, управление) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Владивосток Телеком" (далее - ООО "Владивосток Телеком", общество) к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

Решением от 01.06.2009, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2009, заявленные требования удовлетворены в полном объеме. Суды пришли к выводу о наличии в действиях ООО "Владивосток Телеком" состава вменяемого административного правонарушения, в связи с чем общество привлечено к административной ответственности по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ в виде штрафа в сумме 30000 руб.

Законность принятых судебных актов проверяется в порядке и пределах, установленных статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) по кассационной жалобе общества, поддержанной его представителем в заседании суда кассационной инстанции, полагающего, что суды неправильно применили нормы материального права.

В обоснование жалобы общество ссылается на то, что суды применили не подлежащий применению - приказ Министерства информационных технологий и связи Российской Федерации от 27.09.2007 N 113 и утвержденные этим приказом 1реЬования к организационно-техническому обеспечению устойчивого функционирования сети связи общего пользования (далее - Требования). Также общество указывает на то, что решение о привлечении его к административной ответственности основано на результатах измерений, полученных путем применения заявителем протокола ICMP, который не является обязательным к применению нормативным правовым актом и отсутствует официально утвержденная процедура его применения. Применявшийся заявителем в ходе проверки для измерения потерь пакетов информации комплекс "Невод-2" не является допущенным для измерения прибором (средством) для проведения данного вида измерений, заявителем не представлено доказательств того, что используемый для измерения потерь комплекс "Невод-2" прошел калибровку и имеет соответствующие калибровочные клейма с указанием даты калибровки. Кроме того, общество считает, что использованный заявителем ноутбук не является сертифицированным прибором (средством) измерения, поскольку измерения потерь информации заявителем в ходе проверки были произведены с использованием средства, не предназначенного для этой цели и не прошедшего надлежащую метрологическую калибровку, результаты измерений не могут рассматриваться как достоверные, и не являются доказательствами по делу.

Управление, извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения жалобы, участия своего представителя в судебном заседании кассационной инстанции не обеспечило, отзыв не представило.

Изучив материалы дела, обсудив обоснованность доводов, изложенных в кассационной жалобе, заслушав мнение представителя общества, проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции находит жалобу подлежащей удовлетворению, ввиду следующего.

Федеральной службой по надзору в сфере связи открытому акционерному обществу "Владивосток Телеком" выдана лицензия N 35837 на оказание телематических услуг связи сроком действия с 31.10.2005 по 31.10.2010.

При проведении 08,04.2009 управлением проверки установлено, что ООО "Владивосток Телеком" предоставляет телематические услуги связи абоненту Бурнышеву Н.И., по адресу; г. Владивосток, ул. Постышева, д. 31, кв. 31 на основании договора на оказание телематических услуг связи от 06.08.2007 N 16-31-31, не соответствующие пункту 4 Требований, а именно: коэффициент потери пакетов информации трафика передачи данных при тестировании IР-адресов: 10.254.254.254, 212.16.193.117, 212/16/194/15 превысил установленное приложением N 1 (таблица 3) Требований значение 0,001 и составил соответственно 0,017; 0,02; 0,012, что отражено в акте проверки от 08,04.2009.

Усмотрев в действиях общества нарушение подпункта "а" пункт 26 Правил оказания телематических услуг связи, утвержденного постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 N 575 (далее - Правила), в соответствии с которым оператор связи обязан оказывать абоненту и (или) пользователю телематические услуги связи в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, настоящими правилами, лицензией и договором, Управлением Россвязьнадзора 24.04.2009 в отношении ООО "Владивосток Телеком" составлен протокол об административном правонарушении по части 3 статьи 14.1 КоАП РФ, который вместе с заявлением и материалами административного дела в порядке части 3 статьи 23.1 КоАП РФ направлены в арбитражный суд для рассмотрения.

Частью 3 статьи 14.1 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за осуществление предпринимательской деятельности с нарушением условий, предусмотренных специальным разрешением (лицензией).

В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон N 126-ФЗ) услугой связи признается деятельность по приему, обработке, хранению, передаче, доставке сообщений электросвязи или почтовых отправлений.

Частью 1 статьи 29 Закона N 126-ФЗ предусмотрено, что деятельность юридических лиц и индивидуальных предпринимателей по возмездному оказанию услуг связи осуществляется только на основании лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 18.02.2005 N 87 утвержден Перечень наименований услуг связи, вносимых в лицензии на осуществление деятельности в области оказания услуг связи, пунктом 16 которого к данным услугам отнесены телематические услуги связи.

Согласно пункту 1 Требований, их действие распространяется на сети электросвязи, входящие в состав сети связи общего пользования (кроме сетей связи для распространения программ телевизионного вещания и радиовещания).

В силу пункта 1 статьи 13 Закона N 126-ФЗ сеть связи общего любому пользователю услугами связи на территории Российской Федерации и включает в себя сети электросвязи, определяемые географически в пределах обслуживаемой территории и ресурса нумерации и не определяемые географически в пределах территории Российской Федерации и ресурса нумерации, а также сети связи, определяемые по технологии реализации оказания услуг связи.

Факт вхождения в состав сети связи общего пользования для возмездного оказания услуг электросвязи любому пользователю услугами связи общество не отрицает, поэтому его доводы о неприменении к нему Требований несостоятельны.

Пунктом 4 Требований предусмотрено, что показатели функционирования сетей связи должны соответствовать техническим нормам, приведенным в таблицах 1, 2, 3 приложения N 1 к настоящим Требованиям. Нормы на показатели функционирования сетей связи используются при проектировании сети связи и подлежат контролю со стороны оператора связи в процессе эксплуатации сети связи.

В соответствии с приложением N 1 (таблица 3) Требований коэффициент потери пакетов информации трафика передачи данных не должен превышать значения 0,001.

В соответствии с подпунктом А пункта 26 Правил оператор связи обязан оказывать абоненту и (или) пользователю телематические услуги связи в соответствии с законодательными и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, настоящими Правилами, лицензией и договором.

Согласно пункту 2 Правил предоставление доступа к передачи данных - это совокупность действий оператора связи по формированию абонентской линии, подключению с ее помощью пользовательского (оконечного) оборудования к узлу связи сети передачи данных либо по обеспечению возможности подключения к сети передачи данных пользовательского (оконечного) оборудования с использованием телефонного соединения или соединения по иной сети передачи данных в целях обеспечения возможности оказания абоненту и (или) пользователю телематических услуг связи.

При рассмотрении данного дела, суды пришли к выводу о том, что факт оказания обществом Бурнышеву СИ. телематических услуг связи ненадлежащего качества является подтвержденным, при этом суд апелляционной инстанции сослался на то, что данные сведения, получены административным органом с использованием ПВЭМ типа Nоtebооk НР Cornpag, входящего в состав аппаратно-программного комплекса "Невод-2" и применением лицензионной операционной системы Microsoft Windows, поэтому являются достоверными.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции не исследовал в порядке статьи 68 АПК РФ допустимость использования указанного оборудования для установления качества проводной связи, оказываемой обществом. Не проверено апелляционным судом в соответствии со статьей 26.8 КоАП РФ и наличие на указанное оборудование сертификата и прохождение метрологической поверки.

Несмотря на то, что обществом приводились указанные доводы в апелляционной жалобе, в обжалуемом постановлении апелляционного суда в нарушении части 2 статьи 271 АПК РФ результаты их рассмотрения не отражены.

Оставлены без внимания апелляционного суда и ссылки ООО "Владивосток Телеком" на неверный выбор административным органом места проведения измерений с учетом Руководящего документа "Телематические службы", утвержденного приказом Минсвязи России от 23.07.2001 N 175, при этом точка доступа к телематическим службам общества не устанавливалась, вместе с тем, данное обстоятельство имеет значение для установления технической ответственности оператора связи.

При изложенных обстоятельствах обжалуемые судебные акты подлежат отмене с направлением дела на новое рассмотрение в апелляционный суд, при котором необходимо устранить отмеченные нарушения, и, с учетом установленного, разрешить спорные правоотношения.

Руководствуясь статьями 274, 284-289 АПК РФ, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа постановил:

решение от 01.06.2009, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21.09.2009 по делу N А51-6255/2009 Арбитражного суда Приморского края отменить, дело направить на новое рассмотрение в Пятый арбитражный апелляционный суд.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.