Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 23 июня 2022 г. по делу N 7У-5485/2022[77-2191/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Карипова Л.Р, судей Казначейского В.В, Антропова Е.А, при помощнике судьи Федотовой Д.А, с участием:

прокурора Калининой О.И, осужденной Бальковой В.А.

адвокатов Кашинцевой Е.Ю, Немгировой Н.А, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационным жалобам осужденных Бапахова М.Т. и Бальковой В.А. на приговор Кузьминского районного суда г. Москвы от 13 мая 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 13 октября 2021 года.

Заслушав доклад судьи Карипова Л.Р, кратко изложившего обстоятельства дела, содержание обжалуемых судебных решений, доводы кассационных жалоб, поступивших возражений, выступления осужденной Бальковой В.А, ее защитника - адвоката Немгировой Н.А, адвоката Кашинцевой Е.Ю, действующей в интересах осужденного Бапахова М.Т, поддержавших доводы кассационных жалоб, мнение прокурора Калининой О.И, полагавшей необходимым приговор и апелляционное определение оставить без изменения, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

по приговору Кузьминского районного суда г. Москвы от 13 мая 2021 года

Бапахов М.Т, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец г. "адрес", судимый:

8 декабря 2003 года Октябрьским районным судом г. Саранска по ч. 1 ст. 105, ч. 5 ст. 74, ст. 70 УК РФ с учетом внесенных изменений к 11 годам лишения свободы;

6 мая 2004 года этим же судом с учетом внесенных изменений по ч. 2 ст. 162 (два преступления), ч. 3 ст. 69, ч. 5 ст. 69 УК РФ к 13 годам 9 месяцам лишения свободы со штрафом в размере 2500 рублей, освободившийся 10 апреля 2017 года по отбытию наказания, осужден по п. п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ на 10 лет лишения свободы, по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на 12 лет лишения свободы.

В соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, Бапахову М.Т. назначено 13 лет лишения свободы.

На основании ч. 5 ст. 70, ч. 4 ст. 69 УК РФ по совокупности приговоров путем присоединения неотбытого дополнительного наказания по приговору Октябрьского районного суда г. Саранска от 6 мая 2004 года, окончательно ему определено 13 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима со штрафом в размере 2500 рублей.

Балькова В.А, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженка г. "адрес", гражданка "адрес", несудимая, осуждена по п. п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ на 6 лет лишения свободы, по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ на 7 лет 6 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, окончательно Бальковой В.А. назначено 8 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Приговором разрешены вопросы о мере пресечения, зачете времени содержания под стражей и судьбе вещественных доказательств.

Бапахов М.Т. и Балькова В.А. каждый признаны виновными в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, а также в незаконном сбыте наркотических средств в значительном размере, группой лиц по предварительному сговору.

Преступления совершены в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 13 октября 2021 года приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе осужденный Бапахов М.Т. ссылается на незаконность и необоснованность приговора и апелляционного определения. Считает, что его наркозависимость и употребляемая суточная доза наркотического средства, сопоставимая с размером изъятого наркотического средства, свидетельствует о приобретении наркотических средств для личного употребления, а не для сбыта. Оспаривает выводы суда о виновности в покушении на сбыт наркотических средств, полагая их основанными на предположениях и фальсифицированных доказательствах, при этом доводы о непричастности к сбыту наркотических средств безосновательно отвергнуты. Ссылается на непринятие сотрудниками полиции мер по пресечению сбыта наркотического средства, отразившееся, по мнению осужденного, на квалификацию содеянного как оконченного преступления, хотя при соблюдении ими Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" и изъятии из известного места закладки наркотического средства, его действия могли быть квалифицированы как покушение на преступление. Обращает внимание на неполноту судебного следствия и рассмотрение уголовного дела судом с обвинительным уклоном. Просит судебные решения отменить.

В кассационной жалобе осужденная Балькова В.А. выражает несогласие с судебными решениями, считая их незаконными, необоснованными и несправедливыми. Приводит доводы о непричастности к сбыту наркотических средств свидетелю ФИО19, ссылается на предположительный характер выводов суда о ее виновности в совершении этого преступления и настаивает на оправдании по данному эпизоду. Отмечает, что изъятые у нее наркотические средства она приобрела для личного употребления и после задержания добровольно их выдала, тем самым она полагает, что добровольно отказалась от совершения преступления. Кроме того, по мнению осужденной, при назначении наказания суд не в полной мере учел всю совокупность смягчающих наказание обстоятельств и назначил чрезмерно суровое наказание. Просит приговор и апелляционное определение изменить, оправдать по п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ, и смягчить назначенное наказание.

В возражениях на кассационную жалобу участвовавший в рассмотрении уголовного дела государственный обвинитель Харитоненко А.К. просит оставить судебные решения без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Выслушав стороны, проверив материалы дела, обсудив доводы кассационных жалоб и поступивших возражений, судебная коллегия отмечает следующее.

Вопреки доводам жалоб, уголовное дело рассмотрено в открытом судебном заседании в условиях, обеспечивающих исполнение сторонами их процессуальных обязанностей и осуществление предоставленных им прав, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон, предусмотренных положениями статьи 15 УПК РФ. Нарушений процедуры уголовного судопроизводства, прав его участников, которые повлияли или могли повлиять на постановление законного, обоснованного и справедливого приговора, при рассмотрении данного уголовного дела не допущено.

Обвинительный приговор в отношении Бапахова М.Т. и Бальковой В.А. соответствует требованиям ст. ст. 303, 304, 307-309 УПК РФ. В нем указаны обстоятельства преступных деяний, признанные судом доказанными, приведены доказательства, обосновывающие выводы суда о виновности осужденных в преступлениях, их анализ, а также мотивы, по которым представленные стороной обвинения доказательства приняты судом во внимание.

Всесторонне, полно и объективно исследовав обстоятельства дела, проверив доказательства в их совокупности, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об их достаточности для разрешения дела, правильно признав Бапахова М.Т. и Балькову В.А. виновными в совершении преступлений, этот вывод изложил в приговоре, а принятое решение мотивировал.

Виновность и фактические обстоятельства совершения осужденными покушения на сбыт наркотических средств судом установлены правильно на основании:

-показаний свидетелей ФИО20. и ФИО21. об обстоятельствах реализации оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение", задержания осужденных, изъятия у них свертков с наркотическим средством, мобильного телефона с информацией о местах оборудованных ими закладок, а также задержания потребителя ФИО19. возле одного из таких мест после извлечения свертка с наркотическим средством;

-показаний свидетелей ФИО23. и ФИО24, принимавших участие при личном досмотре задержанных;

-протокола осмотра изъятого мобильного телефона, содержащего информацию об осуществлении осужденными деятельности по реализации наркотических средств (оборудования и фотографирование мест закладок, передаче этих сведений другому лицу, получения за выполненную работу денежных средств);

-справок об исследовании и заключений экспертиз о виде и количестве изъятых наркотических средств, -а также материалов оперативно-розыскного мероприятия.

Факт совершения ими сбыта наркотического средства в значительном размере, помимо этих доказательств, подтверждается:

-протоколом осмотра места задержания свидетеля ФИО19. и изъятия выброшенного им свертка с наркотическим средством, которое он достал из места закладки, оборудованного осужденными;

-протоколом осмотра его мобильного телефона, содержащего информацию о месте закладки с наркотическим средством, отправленной ранее неустановленному лицу по имени "Мурат" с находящегося в пользовании осужденных мобильного телефона;

-справкой об исследовании и заключением экспертизы о виде и размере приобретенного ФИО19 наркотического средства.

Кроме того, судом приняты во внимание показания Бальковой В.А, полностью признавшей свою вину в совершении преступлений, и показания Бапахова М.Т, неотрицавшего приобретение и хранение изъятых у него и у Бальковой В.А. наркотических средств.

Все доказательства судом проверены с соблюдением требований ст. 87 УПК РФ, им дана надлежащая оценка в соответствии со ст. ст. 17 и 88 УПК РФ.

Неустранимых существенных противоречий в исследованных судом доказательствах, которые требовали бы их истолкования в пользу осужденных, не имеется.

Оснований для исключения из приговора доказательств судебная коллегия не усматривает.

Содержащаяся в кассационных жалобах осужденных иная оценка приведенным в приговоре доказательствам и основанное на этой оценке их несогласие с выводами о фактических обстоятельствах дела не могут быть приняты во внимание при пересмотре судебных решений в порядке главы 47.1 УПК РФ, поскольку суд кассационной инстанции не исследует обстоятельства и не переоценивает какие-либо доказательства, исходит из признанных установленными судами нижестоящих инстанций обстоятельств дела, проверяя в процессе кассационного производства лишь правильность применения и толкования нижестоящими судами норм материального и процессуального права.

Действиям осужденных дана верная юридическая квалификация по эпизоду совершения ими покушения на сбыт наркотических средств по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, по эпизоду совершения ими сбыта наркотических средств по п. п. "а, б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ.

О наличии у осужденных умысла на сбыт изъятых наркотических средств свидетельствует совокупность установленных обстоятельств: количество изъятого наркотического средства, которое хранилось каждым осужденным в расфасованных в удобные для сбыта упаковках; содержащаяся в мобильном телефоне информация об осуществлении ими на протяжении достаточно длительного времени деятельности по сбыту наркотических средств (оборудование и фотографирование мест закладок, передача этих сведений третьему лицу, получение за выполненную работу денежных средств), имевшаяся у сотрудников правоохранительных органов информация о причастности осужденных к осуществлению незаконной деятельности по реализации наркотических средств, подтвердившаяся по результатам проведенного оперативно-розыскного мероприятия, а также выявленный в день их задержания факт сбыта ими наркотического средства потребителю (ФИО19.).

Вместе с тем, умысел на сбыт наркотических средств, изъятых при личном досмотре осужденных, не был доведен до конца по независящим от них обстоятельствам - в связи с задержанием и изъятием наркотических средств из незаконного оборота, поэтому их действия по одному из эпизодов правильно квалифицированы как покушение на преступление.

О совершении преступлений в составе группы лиц по предварительному сговору указывает совместность и согласованность действий осужденных и неустановленного лица, направленных на осуществление ими деятельности по реализации наркотических средств потребителям, распределение ролей между соучастниками, выполнение каждым из них отведенной роли. Как установлено судом, неустановленное лицо приискивало наркотическое средство и посредством тайников-закладок передавало их Бапахову М.Т. и Бальковой В.А, которые, в свою очередь, расфасовывали наркотическое средство в удобные для сбыта упаковки, раскладывали их в тайники-закладки и передавали информацию о них неустановленному лицу, за что получали денежное вознаграждение.

Размеры изъятых из незаконного оборота наркотических средств установлены правильно: покушение на сбыт наркотических средств осуществлялось в крупном размере, а их сбыт - в значительном размере.

Таким образом, оснований для иной квалификации действий осужденных судебная коллегия не усматривает.

Изложенные в кассационных жалобах доводы о непричастности осужденных к сбыту наркотических средств являются необоснованными и опровергаются совокупностью вышеуказанных доказательств. В частности, показаниями осужденной Бальковой В.А, полностью признавшей себя виновной в осуществлении незаконной деятельности по сбыту наркотических средств; показаниями осужденного Бапахова М.Т, неотрицавшего приобретение именно им изъятых при личном досмотре осужденных наркотических средств; содержащейся в мобильном телефоне информацией о переговорах, об обмене сообщениями с абонентом " ФИО29" как Бальковой В.А, так и Бапаховым М.Т. по вопросам осуществления совместной незаконной деятельности, приобретению наркотических средств целью последующего раскладывания их в тайники-закладки, то есть для сбыта, а не для личного употребления.

Данных о добровольном отказе Бальковой В.А. от совершения действий в отношении изъятых у нее наркотических средств не имеется. Как установлено судом, умысел на сбыт обнаруженных при ней наркотических средств не был доведен до конца по независящим от нее обстоятельствам - в связи задержанием и изъятием наркотических средств, а не вследствие ее добровольного отказ от совершения преступления.

Наказание осужденным назначено в соответствии со ст. ст. 6, 43, 60 УК РФ и снижению не подлежит.

Возможность их исправления при назначении наказания в виде лишения свободы и только в условиях реального его отбывания надлежащим образом мотивирована.

При этом совокупность обстоятельств, смягчающих наказание Бальковой В.А, признана исключительно, позволившей применить при назначении ей наказания положения ст. 64 УК РФ.

При таких обстоятельствах кассационные жалобы осужденных подлежат оставлению без удовлетворения.

Вместе с тем, состоявшиеся судебные решения подлежат изменению, поскольку суд необоснованно сослался на показания свидетелей - сотрудников полиции ФИО20. и ФИО21. в части сведений, о которых им стало известно со слов Бапахова М.Т. в отношении изъятых наркотических средств.

По смыслу закона сотрудники полиции могут быть допрошены в суде только по обстоятельствам проведения оперативно-розыскного мероприятия, следственного или процессуального действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения содержания показаний задерживаемых и допрошенных лиц. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из их бесед либо во время допроса (опроса) подозреваемого (обвиняемого), свидетеля, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности подсудимого.

Изложенное соответствует правовой позиции, сформулированной Конституционным Судом РФ в Определении N 44-О от 6 февраля 2004 года.

В связи с этим показания свидетелей ФИО20. и ФИО21. в части сведений, о которых им стало известно со слов осужденного, подлежат исключению из приговора и апелляционного определения как недопустимые доказательства. При этом исключение показаний свидетелей в указанной части не влияет на выводы суда о виновности в совершении преступлений, поскольку их виновность подтверждается достаточной совокупностью приведенных в приговоре других доказательств.

Кроме того, в резолютивной части приговора суд правильно произвел осужденным зачет времени содержания под стражей с момента фактического задержания до вступления приговора в законную силу включительно на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ. Вместе с тем абзацем выше имеется излишнее указание о необходимости произведения зачета времени содержания под стражей только до момента вынесения приговора, которое подлежит исключению.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 401.14-401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Кузьминского районного суда г. Москвы от 13 мая 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 13 октября 2021 года в отношении Бапахова М.Т. и Бальковой В.А. изменить.

Исключить из числа доказательств ссылку на показания сотрудников полиции ФИО20, ФИО21. в части сведений, о которых им стало известно со слов Бапахова М.Т. в отношении изъятых наркотических средств.

Исключить из резолютивной части приговора излишнее указание о зачете Бапахову М.Т. и Бальковой В.А. срока содержания под стражей только "до момента вынесения приговора", заменив указанием на необходимость произведения зачета "с момента фактического задержания до вступления приговора в законную силу включительно".

В остальном этот же приговор и апелляционное определение оставить без изменения, кассационные жалобы - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи