Кассационное определение СК по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции от 16 августа 2022 г. по делу N 7У-6821/2022[77-2664/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи ФИО2, судей ФИО19, ФИО3, при секретаре ФИО4, ведущей протокол судебного заседания, с участием:

прокурора ФИО5, осужденного ФИО1 по системе видеоконференц-связи, его защитника - адвоката ФИО6, осужденного ФИО20 по системе видеоконференц-связи, его защитника - адвоката ФИО7, переводчика ФИО8, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного ФИО1 на приговор Измайловского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1.

Заслушав доклад судьи ФИО19, изложившего обстоятельства уголовного дела, доводы кассационной жалобы осужденного, выступления осужденных ФИО1, ФИО20, их защитников - адвокатов ФИО6, ФИО7, поддержавших жалобу и просивших судебные решения изменить, смягчить назначенное ФИО1 наказание; мнение прокурора ФИО5 о частичном удовлетворении кассационной жалобы осужденного ФИО1,

УСТАНОВИЛА:

приговором Измайловского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ, ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец Республики Таджикистан, несудимый, осужден по п.п. "а", "г" ч. 4 ст. 2281 УК РФ к 10 годам лишения свободы; по ч. 3 ст. 30, ч. 5 ст. 2281 УК РФ к 10 годам лишения свободы. На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено 11 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде содержания под стражей в отношении осужденного ФИО1 оставлена без изменения.

Срок отбытия наказания исчислен с ДД.ММ.ГГГГ, зачтено содержание под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.

Решен вопрос о вещественных доказательствах.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор в отношении ФИО1 оставлен без изменения.

Постановлением Заместителя Председателя Верховного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ кассационная жалоба осужденного ФИО1 передана для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции.

Данным приговором также осужден ФИО20, приговор в отношении которого не обжалован.

По приговору суда ФИО1 признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотических средств, в составе организованной группы, в крупном размере, и за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, в составе организованной группы, в особо крупном размере.

Преступления осужденным совершены, соответственно, ДД.ММ.ГГГГ и ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1, не оспаривая доказанность вины и квалификацию содеянного по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ, выражает несогласие с состоявшимися судебными решениями в части квалификации его действий по факту незаконного сбыта героина ДД.ММ.ГГГГ. В обоснование доводов жалобы указывает, что в исследованных в судебном заседании и приведенных в приговоре доказательствах не содержится сведений о том, что он сообщил о месте хранения наркотического средства приобретателю, а также утверждает, что судом не установлено, что информация о заложенном наркотическом средстве дошла до потенциального покупателя. Исходя из приведенных доводов, осужденный просит квалифицировать его действия по факту оборудования им тайника ДД.ММ.ГГГГ как неоконченное преступление и соразмерно смягчить назначенное ему наказание с применением ч.3 ст. 66 УК РФ.

Проверив материалы уголовного дела, выслушав участников процесса, обсудив доводы кассационной жалобы осужденного, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалобы, представления суд кассационной инстанции проверяет законность судебных решений, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального права (вопросы права).

Обстоятельства, подлежащие доказыванию по делу в соответствии со

ст. 73 УПК РФ в приговоре приведены и верно установлены судом.

В основу приговора обоснованно положены признательные показания самого осужденного ФИО1 в стадии предварительного следствия при допросе в качестве обвиняемого ДД.ММ.ГГГГ, данные им в присутствии защитника, об обстоятельствах, при которых он, действуя в составе группы лиц, стал заниматься незаконным распространением героина, при этом в его обязанности входило осуществление хранения наркотика в своем жилище и размещение его по тайникам - "закладкам".

Показания осужденного ФИО1 подтверждаются показаниями сотрудников полиции ФИО9, ФИО10, ФИО11, ФИО12, ФИО13, ФИО14, об основаниях, обстоятельствах и результатах проведения ряда оперативно-розыскных мероприятий, в результате которых была выявлена организованная преступная группа лиц, занимавшихся незаконным распространением наркотических средств, и задержании ФИО1 и его соучастника; показаниями свидетелей ФИО15, ФИО16, ФИО17, принимавших участие в оперативно-розыскных мероприятиях в качестве понятых и подтвердивших соблюдение сотрудниками правоохранительных органов законности при их проведении.

Проверив приведенные выше показания свидетелей, суд обоснованно признал их достоверными и положил их в основу приговора, поскольку они последовательны, согласуются как между собой, так и в совокупности с другими доказательствами, исследованными в судебном заседании.

Все обстоятельства, имеющие значение для дела, были судом всесторонне исследованы и проанализированы, собранным доказательствам, представленным как обвинением, так и защитой, а также доводам сторон, приведенным каждой из них в обоснование своей позиции по делу, в приговоре дана надлежащая оценка, с указанием мотивов, по которым суд доверяет одним из них и отвергает другие.

Суд обоснованно положил в основу приговора результаты оперативно-розыскных мероприятий, поскольку они проведены для решения задач, указанных в ст.2 Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N144-ФЗ, при наличии оснований и с соблюдением условий, предусмотренных ст.ст.7 и 8 указанного Федерального закона.

Умысел осужденного на незаконный сбыт наркотических средств, сформировался независимо от деятельности оперативных сотрудников.

Данных о фальсификации доказательств в рамках данного уголовного дела в отношении ФИО1. оперативными сотрудниками и следователями, материалы дела не содержат.

Результаты осуществленного оперативно-розыскного мероприятия оценены судом с учетом требований Федерального закона от ДД.ММ.ГГГГ N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" и ст. 89 УПК РФ.

Вместе с тем, в соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора и определения суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Такие нарушения по уголовному делу - существенные нарушения уголовного закона - были допущены судами первой и апелляционной инстанций.

Согласно установленным судом фактическим обстоятельствам преступлений, осужденный по данному делу ФИО20, выполняя свою роль в организованной группе, получив от неустановленного соучастника информацию о месте расположения тайника-закладки, при неустановленных обстоятельствах, но не позднее 18 часов 40 минут ДД.ММ.ГГГГ, извлек оттуда наркотическое средство героин массой 9, 86 г, которое в этот же день передал ФИО1. Далее, ФИО1, действуя согласно плану совершения преступления и распределению ролей, перевез полученное от ФИО20 наркотическое средство по месту своего фактического, проживания, расфасовал и поместил наркотическое средство-героин в удобную для сбыта упаковку. После этого осужденный по данному делу ФИО20 дал указание ФИО1 сделать тайник-закладку. ФИО1, действуя во исполнение совместного преступного умысла, по указанию ФИО20, ДД.ММ.ГГГГ поместил полученное наркотическое средство-героин массой 9, 86г. в тайник-закладку, оборудованный около металлического контейнера по адресу: "адрес", Измайловский бульвар, "адрес", о чем уведомил осужденного по данному делу ФИО20. После чего ФИО1 посредством сотовой радиотелефонной связи сообщил адрес и местонахождение тайника наркозависимому лицу. В ходе проведения оперативно-розыскного мероприятия "обследование участка местности" ДД.ММ.ГГГГ наркотическое средство было обнаружено и изъято из тайника-закладки.

Указанные обстоятельства подтверждаются доказательствами, собранными по делу и сторонами не оспариваются.

Исходя из установленных обстоятельств, действия ФИО1, совершенные ДД.ММ.ГГГГ, квалифицированы судом как оконченное преступление, предусмотренное п.п. "а" и "г" ч. 4 ст. 2281 УК РФ.

Вместе с тем, под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать незаконную деятельность, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию другому лицу - приобретателю. При этом незаконный сбыт следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств независимо от их фактического получения приобретателем. Сама передача реализуемых средств приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно или путем сообщения приобретателю о месте их хранения, или проведения закладки в обусловленном с ним месте и т.д. Если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает, перерабатывает эти средства, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств (пункты 13 - 13.2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N в ред. от ДД.ММ.ГГГГ "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами").

Согласно ч. 3 ст. 30 УК РФ покушением на преступление признаются умышленные действия (бездействие) лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

Как следует из показаний осужденного ФИО1, данных им в ходе предварительного расследования и признанных судом достоверными, по указанию осужденного ФИО20 он во дворе "адрес" бульвар в "адрес" у железного контейнера сделал закладку с наркотическим средством, после чего сообщил место и адрес сделанной закладки ФИО20.

Аналогичные показания в ходе предварительного расследования, оглашенные и исследованные в судебном заседании, дал осужденный по данному делу ФИО20.

Из показаний свидетелей - сотрудников УФСКН ФИО9, ФИО10 усматривается, что после получения оперативной информации о том, что ДД.ММ.ГГГГ по "адрес" бульвар в "адрес" ФИО18, по указанию руководителя структурного подразделения ФИО20, будет сделана закладка, было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение". В этот день по указанному адресу ФИО1 сделал закладку, о чем сообщил осужденному по данному делу ФИО20. Оперативно-розыскное мероприятие "наблюдение" продлилось до ДД.ММ.ГГГГ с целью задержания лица, которому предназначался данный сверток с героином, однако к месту, где был расположен тайник-закладка с героином, никто не пришел. В связи с чем было принято решение об изъятии наркотического средства.

Кроме того, данных о том, что в изъятом у ФИО1 мобильном телефоне зафиксирован факт передачи информации о месте закладки наркозависимому лицу, в приговоре не содержится.

Таким образом, доказательств, подтверждающих, что информация о конкретном месте нахождения наркотического средства была доведена ФИО18, либо осужденным по данному делу ФИО20, до потребителя наркотиков, в материалах дела не содержится, не приведены такие данные и в приговоре.

Наркотические средства были изъяты из закладки в ходе вышеуказанного оперативно-розыскного мероприятия.

В связи с изложенным, судебная коллегия считает действия ФИО1 по преступлению от ДД.ММ.ГГГГ подлежащими переквалификации с п.п. "а" и "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п.п. "а" и "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, организованной группой, в крупном размере.

Судебная коллегия, принимая во внимание требования ч. 3 ст. 66 УК РФ, а также с учетом ранее установленных смягчающих наказание обстоятельств, считает необходимым назначить ФИО1 наказание за преступление, предусмотренное п.п. "а" и "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ ниже низшего предела без ссылки на статью 64 УК РФ (п. 34 Постановления Пленума Верховного Суда РФ "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания").

Доводы кассационной жалобы осужденного о признании в качестве смягчающего наказание обстоятельства, активного способствования раскрытию и расследованию преступления, являются несостоятельными.

По смыслу закона, изложенному в п. 30 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от ДД.ММ.ГГГГ N "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", активное способствование раскрытию и расследованию преступления следует учитывать в качестве смягчающего наказание обстоятельства, предусмотренного пунктом "и" части 1 статьи 61 УК РФ, если лицо о совершенном с его участием преступлении либо о своей роли в преступлении представило органам дознания или следствия информацию, имеющую значение для раскрытия и расследования преступления (например, указало лиц, участвовавших в совершении преступления, сообщило их данные и место нахождения, сведения, подтверждающие их участие в совершении преступления, а также указало лиц, которые могут дать свидетельские показания, лиц, которые приобрели похищенное имущество; указало место сокрытия похищенного, место нахождения орудий преступления, иных предметов и документов, которые могут служить средствами обнаружения преступления и установления обстоятельств уголовного дела).

Однако оснований для признания в качестве смягчающего наказания обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, активного способствования раскрытию и расследованию преступлений, не имеется, поскольку соответствующих сведений об этом материалы уголовного дела не содержат.

Учитывая то, что ФИО1 совершил покушения на особо тяжкие преступления, окончательное наказание осужденному следует назначить в соответствии с правилами ч. 2 ст. 69 УК РФ путем применения принципа поглощения менее строгого наказания более строгим.

Вместе с тем, судебная коллегия соглашается с выводами суда первой инстанции об отсутствии оснований для применения при назначении ФИО1 наказания ст. 64 УК РФ.

С учетом фактических обстоятельств преступления и степени их общественной опасности, суд пришел к обоснованному выводу о невозможности применения к ФИО1 ч.6 ст. 15 УК РФ.

Вид исправительного учреждения - колония строгого режима, осужденному определен судом правильно, в соответствии с п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

При апелляционном рассмотрении дела суд второй инстанции, суд второй инстанции не должным образом проверил законность, обоснованность и справедливость приговора, вынес определение, которое не в полной мере отвечает требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

Иных нарушений требований уголовного и уголовно-процессуального закона при рассмотрении дела, влекущих отмену или изменение судебных решений по доводам кассационной жалобы, судебная коллегия не усматривает.

На основании изложенного, руководствуясь положениями ст.ст. 401.13, 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

ОПРЕДЕЛИЛА:

кассационную жалобу осужденного ФИО1 удовлетворить частично.

Приговор Измайловского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении ФИО1 изменить.

Действия ФИО1 по преступлению, предусмотренному п.п. "а" и "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, переквалифицировать на ч. 3 ст. 30, п.п. "а" и "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 9 лет;

на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 30, п.п. "а" и "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, ч.3 ст. 30, ч.5 ст. 228.1 УК РФ, путем поглощения менее строгого наказания более строгим, назначить ФИО1 окончательное наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В остальном судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Председательствующий

Судьи