Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 16 августа 2022 г. по делу N 10-15406/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе:

председательствующего судьи Усова В.Г, судей Трубниковой А.А. и Гайдара О.Ю, при помощнике судьи Бахвалове М.А, с участием прокурора Юдина Д.В, адвоката Полколзиной В.А, представившей удостоверение N ** года, осужденного Курловича А.В, потерпевших Е. Ю.В, С. И.А, Ч. Д.А, рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу адвоката Подколзиной В.А. на приговор Тверского районного суда г. Москвы от 31 марта 2022 года, которым

Курлович А.В, не судимый, осужден по ч.1 ст.159 УК РФ к штрафу в размере 20000 рублей;

по ч. 2 ст. 159 УК РФ (52 преступления) к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 (один) год за каждое;

по ч.3 ст.159 УК РФ (4 преступления) к наказанию в виде лишения свободы сроком на 1 (один) год 6 (шесть) месяцев за каждое.

На основании ч.3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено Курловичу А.В. наказание в виде 3 (трех) лет лишения свободы со штрафом в размере 20000 рублей, с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

На основании ч.2 ст.71 УК РФ наказание в виде штрафа поставлено исполнять самостоятельно.

Мера пресечения Курловичу А.В. в виде домашнего ареста изменена на заключение под стражу, он взят под стражу в зале суда.

Срок отбывания наказания Курловичу А.В. исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании ст.72 УК РФ время задержания Курловича А.В. в период с 28 апреля 2021 года по 29 апреля 2021 года, а также содержания под стражей в период с 31 марта 2022 года до дня вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один нахождения под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима: зачтено в срок лишения свободы время содержания Курловича А.В. под домашним арестом с 30 апреля 2021 года до 31 марта 2022 года из расчета два дня нахождения под домашним арестом за один день отбывания наказания в исправительной колонии общего режима, с учетом положений, предусмотренных ч.3.3 ст.72 УК РФ

Приговором разрешена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Усова В.Г, выслушав выступление адвоката Подколзиной В.А, осужденного Курловича А.В, потерпевших Е. Ю.В, С. И.А, Ч. Д.А, поддержавших доводы апелляционной жалобы, мнение прокурора Юдина Д.В, полагавшего приговор оставить без изменения, суд апелляционной инстанции,

УСТАНОВИЛ:

Приговором суда

Курлович А.В. признан виновным в совершении мошенничества, то есть хищении чужого имущества путем обмана, совершенным в отношении ООО "**".

Он же признан признан виновным в совершении мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана, с причинением значительного ущерба гражданину в отношении потерпевших **.

Кроме этого, в совершении мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана, в крупном размере, совершенным в отношении потерпевших **.

Преступления совершены им в г. Москве в период с 19 октября 2020 года по 27 ноября 2020 года, при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.

Подсудимый Курлович А.В. свою вину в судебном заседании признал полностью.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней адвокат Подколзина В.А. считает приговор суда незаконным, необоснованным и несправедливым, вынесенным без учета фактических обстоятельств дела. Ссылаясь в жалобе на положения ст.60 УПК РФ, Постановление Пленума ВС РФ от 22 декабря 2015 года N 58 указывает на то, что судом при постановлении приговора в отношении Курловича, при назначении ему наказания не соблюдены принципы справедливости и индивидуализации назначенного наказания. Обращает внимание на то, что защита ходатайствовала о назначении Курловичу условного осуждения, приводя подробный анализ совершенных им преступлений, его личности, влияния реального осуждения на его исправление. Считает, что суд не учел в приговоре, что Курлович полностью признал вину, раскаялся в содеянном, женат, имеет малолетнего ребенка, активно способствовал раскрытию и расследованию преступлений в ходе предварительного следствия, принял все меры для восстановления нарушенных в результате преступления прав и законных интересов потерпевших, положительно характеризуется, ранее не судим; он извинился перед каждым потерпевшим, погасил каждому потерпевшему, причиненный материальный вред, потерпевшие просили строго не наказывать его. В настоящее время с рядом потерпевших у Курловича достигнуто соглашение о примирении и прекращении дела. Просит прекратить уголовное дело в отношении Курловича по ч.2 ст.159 УК РФ, совершенных в отношении потерпевших ** за примирением; изменить категорию преступления, совершенного в отношении потерпевшего ** и уголовное преследование в отношении Курловича прекратить за примирением, по остальным преступлениям уменьшить срок наказания, назначенного Курловичу.

Проверив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции находит приговор суда подлежащим изменению.

Вывод суда о виновности осужденного Курловича А.В. в совершении мошенничеств, соответствует фактическим обстоятельствам, установленным судом первой инстанции, и подтверждается совокупностью исследованных в судебном заседании доказательств, приведенных в приговоре, а именно:

- показаниями в судебном заседании

Курловича А.В, который

вину в совершении преступлений признал в полном объеме и подробно пояснил об обстоятельствах совершения им преступлений, совершенных в период с 19 октября 2020 года по 27 ноября 2020 года в отношении потерпевших, указанных в предъявленном ему обвинении;

- показаниями потерпевших ** которые в своих показаниях подробно пояснили об обстоятельствах, при которых Курлович совершил в отношении каждого из них преступление, завладев, принадлежащими им денежными средствами;

- показаниями свидетеля В. С.М, данными в ходе предварительного расследования и оглашенными в судебном заседании с согласия сторон, в соответствии с ч.1 ст.281 УПК РФ, из которых следует, что 25 октября 2020 года к нему обратилась Г.М.В, которая попросила у него предоставить данные его банковской карты АО "**" счет которой N**, чтобы она смогла оплатить покупку мобильного телефона марки "Apple", заказанного в организации ООО "**", при этом по их с ней договоренности денежные средства она ему отдаст наличными, так как на ее банковской карте денег не было. Он согласился и, воспользовавшись мобильным приложением АО "**" со своей банковской карты, счет которой N **, осуществил перевод денежных средств на карту АО "**" N ** на имя А.Н. 25 октября 2020 года примерно в 13 часов 27 минут. После того, как перевод денег прошел успешно, Г. М.В. ему отдала денежные средства за перевод наличными;

- показаниями свидетеля С. П.К, данными в ходе предварительного расследования и оглашенными в судебном заседании с согласия сторон, в соответствии с ч.1 ст.281 УПК РФ, из которых следует, что в октябре 2020 года в интернете она увидела рекламу магазина ООО "**", в продаже которого имеется мобильный телефон марки "Apple iPhone 11" 128 ГБ стоимостью 42 000 рублей, ее привлекла указанная цена, поскольку она была ниже рыночной. Она позвонила по телефону, указанному на сайте, ей пояснили, что она может лично приехать в магазин и оформить покупку телефона. 26 октября 2020 года она приехала совместно с мамой О. Т.О, в магазин "**" по адресу **. Сотрудник магазина сообщил о необходимости заключения договора, и что мобильный телефон возможно будет получить через 30 дней, при учете 100% предоплаты. Они согласились на указанные условия, далее сотрудник предоставил на подпись договор поставки товара N ** от 26 октября 2020 года, подписав его, она попросила маму оплатить в кассу магазина сумму в размере 42 000 рублей, после чего им выдали кассовый чек об оплате и копию договора. Товар должны были доставить через 30 дней с 26 октября 2020 года, однако, через определённое время ей позвонили и сказали, что заказ задерживается на 9-10 дней, а через 10 дней телефоны ООО "**" не отвечали. После этого, она стала изучать информацию в Интернете об ООО "**" и нашла информацию о том, что они закрылись и больше не работают;

- показаниями свидетеля Л. А.И, данными в ходе предварительного расследования и оглашенными в судебном заседании с согласия сторон, в соответствии с ч.1 ст.281 УПК РФ, из которых следует, что М. она знает с 2018, года, познакомились в школе. В 2018 году, по достижении 14 лет она получила в банке ПАО "**" банковскую карту, оформленную на ее имя N **, которой пользовалась она. В сентябре 2020 года М. попросил ее воспользоваться банковской картой, поскольку он потерял свою, и ему нужна была временно банковская карта. Поскольку у них были доверительные отношения, то она отдала ему свою банковскую карту банка ПАО "**" N **, которой он пользовался. Примерно в начале октября М. сказал ей, что в интернете нашел магазин мобильной техники ООО "**", в котором он хотел купить мобильный телефон марки "Apple" стоимостью 33 600 рублей. Он спросил ее разрешения на оплату телефона с ее банковской карты, на что она согласилась. 29 октября 2020 года М. перевел со своего счета денежные средства на ее банковскую карту банка в размере 33 950 рублей. После этого он поехал в магазин ООО "**", где оплатил мобильный телефон марки "Apple iPhone XR", который после поставки он сможет забрать. Примерно в середине ноября М. нашел свою банковскую карту, и вернул ей ее банковскую карту. Со слов М, 29 октября 2020 года магазин ООО "**" был закрыт, а мобильный телефон ему поставлен не был;

- показаниями свидетеля Н. А.А, данными в ходе предварительного расследования и оглашенными в судебном заседании с согласия сторон, в соответствии с ч.1 ст.281 УПК РФ в которых он подробно пояснил об обстоятельствах регистрации на себя в июне 2020 года ООО "**", занимающегося продажей техники, где он являлся директором и подписании им договоров от имени организации. За указанные действия он получил от мужчины по имени К. 20 000 рублей наличными;

- показаниями свидетеля С. М.А, данными в ходе предварительного расследования и оглашенными в судебном заседании с согласия сторон, в соответствии с ч.1 ст.281 УПК РФ в которых он подробно пояснил об обстоятельствах при которых он в августе 2020 года устроился на работу в ООО "**" в должности менеджера по подбору персонала и в его должностные обязанности входил подбор персонала на должности продавцов в магазин ООО "**", находящийся по адресу: **, сотрудников в колл-центр по адресу: **. Все договора при приеме сотрудников на работу заключались от имени ООО "**" Н, технику в магазин всегда привозил К, которому он сообщал, какие договоры заключались по каким позициям, после чего они сообщали через какое время указанный товар поступит в магазин. 27 ноября 2020 года К. написал ему в приложении "Телеграмм", что магазин закрывается из-за кассового разрыва, и в ближайшее время работать не будет, после чего он пытался ему позвонить, трубку он не брал;

- показаниями свидетеля И. Д.Ю, данными в ходе предварительного расследования и оглашенными в судебном заседании с согласия сторон, в соответствии с ч.1 ст.281 УПК РФ в которых он подробно пояснил об обстоятельствах его устройства на работу в октябре 2020 года в должности менеджера по продажам в колл-центр магазина ООО "**". Трудовую деятельность он осуществлял по адресу: ** и в его должностные обязанности входила консультация клиентов по телефону и в социальных сетях по продукции магазина, совершенным заказам, срокам доставки, направлением предварительных договоров на покупку товаров клиентам. Основной продукцией компании была техника марки "Apple". Его руководителем был С, который являлся управляющим компании ООО "**". 27 ноября 2020 года утром в рабочий чат С. прислал скриншот переписки с К, где тот писал, что магазин закрывается из-за кассового разрыва, и в ближайшее время работать не будет. После этого, он поехал в колл-центр магазина, к ним приехал С, который сообщил, что К. с ним на связь не выходит, ближайшее время магазин работать не будет. За все время трудовой деятельности в ООО "**" он всего лишь два раза получал заработную плату, один раз в начале ноября в размере примерно 5 или 6000 рублей, которые передал наличными в руки С, а второй раз, примерно в середине ноября он получил также от С. заработную плату на сумму примерно 11 000 рублей. В момент получения денежных средств, никаких документов не подписывалось;

показаниями свидетеля Ю. Ф.Т, данными в ходе предварительного расследования и оглашенными в судебном заседании с согласия сторон, в соответствии с ч.1 ст.281 УПК РФ в которых он подробно пояснил об обстоятельствах устройства в июле 2020 года в магазин "**", который занимался продажей электронной продукции фирмы "Apple". В его должностные обязанности входило заключение договоров с клиентами, прием денежных средств у клиентов, выдача товаров, проверка товаров на соответствие. 27 ноября 2020 года в рабочий чат С. М.А. прислал скриншот переписки с К, где К. пишет, что магазин закрывается из-за кассового разрыва, и в ближайшее время работать не будет. После этого, он поехал в магазин, где обнаружил, что магазин закрыт. После этого он пошел в колл-центр магазина, где С. сообщил, что К. на связь не выходит, ближайшее время магазин работать не будет. С К. он практически не общался, только лишь тогда, когда он иногда приезжал в магазин. Заработную плату ему платил С. наличными денежными средствами, находясь в магазине, в размере примерно 45 000 рублей, при этом никаких документов не подписывалось. В момент устройства на работу, он подписывал срочный трудовой договор с работником, который не сохранился. По всем вопросам трудоустройства и дальнейшей работы, он общался со С.;

показаниями свидетеля Т. А.Н. - сотрудника полиции, данными в ходе судебного следствия о том, что в ОМВД России по Тверскому району г. Москвы поступили ряд заявлений по факту мошенничества со стороны ООО "**", по неисполнению своих обязательств по договорам поставок товара. Далее в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий, был установлен генеральный директор ООО "**" Н, сотрудники ООО "**", установлено, что преступление совершались Курловичем. Был проведен комплекс ОРМ, в результате которых Курлович был задержан и доставлен в ОМВД России по Тверскому району г. Москвы для проверки на причастность к совершенному преступлению.

Суд правильно признал показания потерпевших и свидетелей правдивыми, достоверными и обоснованно положил их в основу приговора, поскольку они последовательны, согласуются друг с другом и подтверждаются иными доказательствами, приведенными в приговоре, а именно:

- заявлениями потерпевших ** о преступлении, зарегистрированным в КУСП ОМВД России по району Хамовники г. Москвы, согласно которых они просят привлечь к уголовной ответственности неизвестное лицо, которое мошенническим путем похитило, принадлежащие каждому из них денежные средства;

- протоколами выемок у вышеуказанных потерпевших документов по взаимоотношениям с ООО "**", в том числе договора поставки техники;

- протоколом осмотра, в ходе которого произведен осмотр всех изъятых у потерпевших документов по взаимоотношениям с ООО "**", в частности договоров поставок техники, квитанций об оплате по договорам ;

- протоколами опознаний, в ходе которых свидетель Ю. Ф.Т, И. Д.Ю. опознали среди других лиц - Курловича А.В, который представлялся руководителем ООО "**" - К.;

- протоколами выемки в ИФНС России N ** по г. Москве налогового дела ООО "**" и из осмотра;

- протоколами выемки в Филиале ** банковского дела ООО "**" и его осмотра;

- выпиской движения денежных средств по расчетному счету ООО "**", открытому в Филиале ** и протоколом её осмотра;

- выпиской движения денежных средств по банковским картам и расчетным счетам, открытым АО "**", на граждан: Х. С.В, З.Т.В, Г. М.В, Б. А.Ю, Я. А.Ю, а также по банковской карте N N ** АО "** Н. А.А. и протоколом её осмотра;

- документами, связанными с арендой помещения ООО "**" по адресу: ** и протоколом их осмотра, и другими доказательствами, приведенными в приговоре.

Суд оценил и проанализировал все исследованные в суде доказательства, представленные стороной обвинения и стороной защиты, в их совокупности. Все изложенные в приговоре доказательства суд, в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ, проверил, сопоставив их между собой, и каждому из них дал оценку с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.

Выводы суда, изложенные в приговоре, основаны только на исследованных в ходе судебного разбирательства доказательствах, соответствуют им. Указанные и иные доказательства полно и объективно исследованы в ходе судебного разбирательства, их анализ, а равно оценка подробно изложены в приговоре. Допустимость доказательств, положенных судом в основу своих выводов о виновности осужденного, у суда апелляционной инстанции сомнений не вызывает.

Судом первой инстанции дело рассмотрено с соблюдением требований уголовно-процессуального законодательства РФ, в соответствии с принципами состязательности и равноправия сторон.

Правильно установив фактические обстоятельства по делу, оценив собранные доказательства, суд первой инстанции пришел к справедливому выводу о доказанности вины Курловича А.В. и дал верную юридическую оценку его действиям, квалифицировав их по преступлению (в отношении ООО "**") по ч.1 ст. 159 УК РФ, поскольку он совершил мошенничество, то есть хищение чужого имущества путем обмана, по 52 преступлениям (в отношении **) по ч.2 ст. 159 УК РФ, поскольку он совершил мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана, с причинением значительного ущерба гражданину и по 4 преступлениям (в отношении **) по ч.3 ст. 159 УК РФ, поскольку он совершил мошенничества, то есть хищения чужого имущества путем обмана, в крупном размере.

Вместе с тем, приговор в части, назначенного осужденному Курловичу А.В. наказания в виде лишения свободы подлежит изменению.

Судебная коллегия считает, что суд обоснованно пришел к выводу об отсутствии правовых оснований для применения к осужденному положений ст.ст. 64, 73 УК РФ, однако согласно требованиям уголовного закона и санкции ч.ч.2, 3 ст.159 УК РФ судебная коллегия считает, что имеются основания для применения к Курловичу А.В. требований ч.1 ст.53.1 УК РФ.

Суд первой инстанции в описательно-мотивировочной части приговора обосновал свой вывод о назначении Курловичу А.В. наказания в виде лишения свободы обстоятельствами совершения преступлений, личностью Курловича А.В, признавшего свою вину в полном объеме и раскаявшегося в содеянном, наличием смягчающих обстоятельств и отсутствием отягчающих обстоятельств.

При этом суд в нарушение положений ч.4 ст.7, ст.297 УПК РФ, усмотрев лишь совокупность положительных обстоятельств, не указал причины, по которым нельзя было назначить Курловичу А.В. иной, менее строгий вид наказания, в нарушение требований закона не обсудил при назначении Курловичу А.В. наказания возможность применения ст.53.1 УК РФ.

Не принял во внимание разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации, содержащиеся в п.22.2 Постановление от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", о том, что в соответствии с положениями п.7.1 ч.1 ст.299 УПК РФ при постановлении обвинительного приговора суд обязан разрешить вопрос о том имеются ли основания, для замены наказания в виде лишения свободы принудительными работами, в случаях и порядке, установленных ст.53.1 УК РФ.

Как следует из приговора, Курлович А.В. впервые совершил преступления, которые относятся к тяжких, а также к категории небольшой и средней тяжести, суд установилналичие целого ряда обстоятельств, смягчающих наказание и отсутствие отягчающих, в том числе, полное признание им вины и раскаяние в содеянном, наличие у него на иждивении малолетнего ребенка и супруги, положительные характеристики, его состояние здоровья, возмещение им причиненного потерпевшим вреда в полном объеме, принесение им каждому потерпевшему искренних извинений, обстоятельств отягчающих наказание судом установлено не было.

Исходя из положений ч.1 ст.53.1 УК РФ при назначении наказания принудительные работы как альтернатива лишению свободы назначается лишь в случаях, когда совершено преступление небольшой или средней тяжести либо впервые тяжкое преступление, и только когда данный вид наказания наряду с лишением свободы прямо предусмотрен санкциями соответствующих статей Особенной части УК РФ.

Санкция ч.ч.2, 3 ст.159 УК РФ предусматривает наказание в виде принудительных работ.

С учетом характера и степени общественной опасности преступления, данных о личности осужденного Курловича А.В, его поведение после совершения преступления, наличие совокупности обстоятельств, смягчающих наказание, судебная коллегия считает возможным применить положения ч.1 ст.53.1 УК РФ, то есть назначить Курловичу А.В. по ч.2 ст.159, ч.3 ст.159 УК РФ наказание в виде принудительных работ как альтернативу, назначенному наказанию в виде лишения свободы.

Наказание по ч.1 ст.159 УК РЫФ в виде штрафа Курловичу А.В. назначено обоснованно

Мера пресечения Курловичу А.В, избранная судом, при вынесении приговора, в виде заключения под стражу, в связи с изменениями приговора в части, назначенного осужденному наказанию, подлежит отмене, а он освобождению из-под стражи.

Оснований для изменения категории преступлений, предусмотренных ч.3 ст. 159 УК РФ, в совершении которых он обвиняется, на менее тяжкую, в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ, с учетом обстоятельств преступлений и данных о личности Курловича А.В. судебная коллегия не усматривает.

Доводы жалоб, о прекращении уголовное дела в отношении Курловича А.В. по преступлениям, предусмотренным ч.2 ст.159 УК РФ, совершенных в отношении потерпевших **, являются несостоятельными, поскольку заявлений от указанных потерпевших о примирение с осужденным, что является обязательным условием для применения положений ст.76 УК РФ и ст.25 УПК РФ, в материалах дела не имеется и судебной коллегии не представлено.

Нарушений уголовно-процессуального закона в ходе судебного разбирательства, влекущих отмену приговора, по делу не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.389.13, 389.20, 389.28, 389.33 УПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Приговор Тверского районного суда г. Москвы от 31 марта 2022 года в отношении Курловича А.В. изменить:

на основании ч.2 ст.53.1 УК РФ заменить назначенное Курловичу А.В. наказание по ч.2 ст.159 УК РФ (52 преступления) в виде лишения свободы сроком на 1 год за каждое на принудительные работы сроком на 1 год с удержанием из заработанной платы осужденного 10 % в доход государства за каждое; по ч.3 ст.159 УК РФ (4 преступления) в виде лишения свободы сроком на 1 год 6 месяцев за каждое на принудительные работы сроком на 1 год 6 месяцев с удержанием из заработанной платы осужденного 10 % в доход государства за каждое.

На основании ч.3 ст.69 УК РФ, по совокупности преступлений предусмотренных ч.1 ст.159, ч.2 ст.159 (52 преступления), ч.3 ст. 159 (4 преступления) УК РФ, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначить Курловичу А. В. наказание в виде принудительных работ сроком на 3 (три) года с удержанием из заработанной платы осужденного 10 % в доход государства, и штрафа в размере 20 000 рублей, который в соответствии с ч.2 ст.71 УК РФ подлежит исполнению самостоятельно.

Меру пресечения в отношении Курловича А.В. в виде заключения под стражу отменить, из-под стражи освободить.

Срок отбытия наказания в виде принудительных работ исчислять с момента прибытия Курловича А.В. в исправительный центр для отбывания наказания. Время следования осужденного к месту отбытия наказания в соответствии с предписанием засчитывается в срок принудительных работ из расчета один день за один день.

На основании ч.3 ст.72 УК РФ зачесть Курловичу А.В. в срок принудительных работ время его содержания под стражей в период с 28 апреля 2021 года по 29 апреля 2021 года, и с 31 марта 2022 года по 16 августа 2022 года, а также время содержания под домашним арестом в период с 30 апреля 2021 года до 31 марта 2022 года, из расчета один день содержания под стражей и домашним арестом за два дня принудительных работ.

В остальной части этот же приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу адвоката без удовлетворения.

Апелляционное определение может быть обжаловано в порядке установленным главой 47.1 УПК РФ во второй кассационный суд общей юрисдикции в течение шести месяцев со дня вынесения настоящего определения. Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в суде кассационной инстанции.

Председательствующий

Судьи