Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 13 мая 2010 г. N Ф03-2985/2010 по делу N А73-8002/2009 При новом рассмотрении дела суду необходимо выяснить все обстоятельства, имеющие значение для дела, и, в соответствии с арбитражным законодательством РФ, решить вопрос распределения государственной пошлины по кассационной жалобе (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа
от 13 мая 2010 г. N Ф03-2985/2010
по делу N А73-8002/2009
(извлечение)

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, при участии: от межмуниципального (межпоселенченского) общества с ограниченной ответственностью "Энергокомплекс": Новиков И.Ю. - представитель, доверенность N 969 от 29.12.2009, от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Хабаровскому краю: Прасолова Е.А. -специалист юридического отдела, доверенность N 02-01-28/18099 от 29.12.2009 рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Хабаровскому краю на решение от 18.08.2009, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2010 по делу N А73-8002/2009 Арбитражного суда Хабаровского края, по заявлению межмуниципального (межпоселенченского) общества с ограниченной ответственностью "Энергокомплекс" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Хабаровскому краю о признании недействительным решения N 09-08/11268 ДСП от 21.11.2008.

Резолютивная часть постановления объявлена 05 мая 2010 г. Полный текст постановления изготовлен 13 мая 2010 г.

Муниципальное (межпоселенченское) общество с ограниченной ответственностью "Энергокомплекс" (далее - общество, МООО "Энергокомплекс") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по Хабаровскому краю (далее - инспекция, МИФНС России N 2 по Хабаровскому краю) N 09-08/11268 ДСП от 21.11.2008, уточнив требования, просило признать недействительным решение в части доначисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС) по технологическим потерям в сумме 2823150 руб., пени и штрафа по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в сумме 717862 руб., по пункту 2 статьи 119 НК РФ в сумме 987045 руб., доначисления НДС в сумме 414711 руб. по субвенциям, соответствующих сумм пени и штрафа.

Решением суда от 18.08.2009, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2010, заявленные обществом требования удовлетворены.

Суды пришли к выводу, что у налогового органа отсутствовали основания для доначисления НДС в сумме 414711 руб., а у налогоплательщика отсутствовала обязанность по предоставлению

налоговой декларации.

Кроме того, неправомерно доначислен НДС в сумме 2823150 руб., так как разница между произведенной энергией и принятой потребителями по приборам учета энергии является технологическими потерями сверх установленных норм и не подлежит обложению НДС.

Не согласившись с судебными актами и полагая, что судом неправильно применены нормы материального права и неправильно установлены обстоятельства дела, доводам налогового органа не дана оценка ни судом первой, ни апелляционной инстанции, налоговым органом подана кассационная жалоба. Кроме того, судом удовлетворены требования общества в большем размере, чем начислено инспекцией по

результатам выездной проверки с учетом внесенных изменений в решение Управлением Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю (далее - УФНС России по Хабаровскому краю). МИФНС России N 2 по Хабаровскому краю просит судебные акты отменить, а дело направить на новое рассмотрение.

В отзыве на кассационную жалобу, возражая против изложенных в ней доводов, общество указало на законность судебных актов, предлагая оставить их без изменения.

Изучив доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее, поддержанные представителями участвующих в деле лиц в судебном заседании, проверив правильность применения судами первой и апелляционной инстанции норм материального и процессуального права, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа находит кассационную жалобу подлежащей удовлетворению.

Как следует из материалов дела, решением от 21.11.2008 N 09-08/11268 ДСП инспекцией МООО "Энергокомплекс" было привлечено к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений по пункту 1 статьи 122, пункту 2 статьи 119 НК РФ, к уплате в бюджет доначислен НДС, налог на имущество, соответствующие суммы пени и штрафа.

По результатам рассмотрения жалобы общества УФНС России по Хабаровскому краю принято решение от 04.02.2009 N 10-04-ОЗ/4423, которым внесены изменения в решение МИФНС России N 2 по Хабаровскому краю, сумма НДС, подлежащая уплате в бюджет, признана правомерно начисленной в размере 4600841 руб., пени 378223 руб., штраф по НДС по пункту 1 статьи 122 НК РФ - 914131 руб. по пункту 2 статьи 119 НК РФ - за непредставление декларации по НДС за декабрь 2006 года - 987045 руб.

Не согласившись с решением налогового органа с учетом изменений, внесенных решением УФНС России по Хабаровскому краю, общество обратилось с заявлением о признании решения частично недействительным в арбитражный суд.

Основанием для доначисления" НДС за 2007 год в сумме 414711 руб., начисленной со стоимости отпущенной теплоэнергии и электроэнергии в адрес финансового отдела администрации муниципального района имени П. Осипенко в размере 2303951 руб., послужило, как следует из решения налогового органа, невключение в книгу продаж и в налоговую декларацию счетов-фактур, выставленных за тепловую энергию и электроэнергию.

Основанием для доначисления НДС за 2007 год в сумме 2823150 руб., послужило необоснованное, по мнению налогового органа, невключение обществом в налогооблагаемую базу доходов от реализации электроэнергии и тепловой энергии в сумме 115837221 руб., поскольку разница между отпущенной энергией, использованной на собственные нужды, и энергией, потребленной покупателями, должна облагаться НДС с выставлением соответствующих счетов-фактур.

Удовлетворяя требования общества по первому эпизоду, суды обоснованно сослались на пункт 2 статьи 154 НК РФ (действовавшей в спорный период), указывая, что при реализации товаров (работ, услуг) с учетом субсидий, предоставляемых бюджетами бюджетной системы Российской Федерации в связи с применением налогоплательщиком государственных регулируемых цен или с учетом льгот, предоставляемых отдельным потребителем в соответствии с законодательством, налоговая база определяется как стоимость реализованных товаров (работ, услуг), исчисленная исходя из фактических цен их реализации суммы субсидий, предоставляемых бюджетами бюджетной системы Российской Федерации в связи с применением налогоплательщикам государственных регулируемых цен или льгот, предоставляемых отдельным потребителям в соответствии с законодательством, при определении налоговой базы не учитываются.

Вместе с тем, оспаривая судебные акты в этой части, налоговый орган указывал, что судом неправильно установлены обстоятельства по делу, поскольку судом первой инстанции в качестве доказательств по правоотношениям 2007 года указаны счета-фактуры 2006 года, в связи с чем неправильно установлена сумма доначисленного налога и не исследованы доводы налогового органа о выставленных счетах-фактурах 2007 года. Судом апелляционной инстанции эти нарушения не устранены.

Признавая неправомерным доначисление НДС в размере 414711 руб., суды указали и на неправомерность привлечения к налоговой ответственности по пункту 2 статьи 119 НК РФ за непредставление налоговой декларации за декабрь 2007 года, тогда как согласно решению налогового органа общество привлечено к ответственности по пункту 2 статьи 119 НК РФ в размере 987045 руб. за непредставление налоговой декларации за декабрь 2006 год, а факт ее непредставления за декабрь 2006 года обществом не отрицается.

В части спора о правомерности доначисления НДС, согласно статистических отчетов по формам 6-э и 6-т, судом первой инстанции признано недействительным решение налогового органа в размере 2823150 руб.

Оспаривая эту позицию, налоговый орган указал на неправильный размер указанного судом налога, поскольку по этой позиции налоговым органом фактически доначислен налог в размере 2066952 руб.

Рассматривая указанный довод, суд апелляционной инстанции указал на недоказанность такого размера доначисленного НДС по этой позиции.

Однако и размер налога 2823150 руб. судом не установлен, поскольку, обращаясь с заявлением в арбитражный суд, общество указывало, что сумму доначисленного НДС с 2823150 руб. вышестоящий налоговый органа снизил до 2136451 руб.

Таким образом, в связи с наличием спора о размере доначисленного размера НДС по этой позиции, указанные обстоятельства подлежат проверке.

Кроме того, оспаривая выводы суда по этой позиции, налоговый орган в жалобе указал, что судом неправильно установлены обстоятельства спора, поскольку налоговым органом было установлено занижение налоговой базы по налогу на добавленную стоимость в связи с невключением в объект налогообложения реализованной электро и теплоэнергии, так как налоговым органом из статистической отчетности 6-т, 6-э учитывались только данные, представленные налогоплательщиком в налоговый орган, в том числе объем реализованной энергии двух видов юридическим и физическим лицам. При расчете НДС учитывалась графа 300 - отпущено электроэнергии потребителем. Принимая во внимание, что указанные обстоятельства судом не исследовались и основания, по которым такие доводы налогового органа во внимание суда не приняты, судебные акты не содержат, выводы суда не могут быть признаны обоснованными.

Учитывая изложенное, судебные акты подлежат отмене, дело -направлению на новое рассмотрении в первую инстанцию.

При новом рассмотрении дела суду следует устранить отмеченные недостатки, в полном объеме исследовать предоставленные сторонами доказательства, и с учетом установленного принять законное и обоснованное решение.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа постановил:

Решение от 18.08.2009, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2010 по делу N А73-8002/2009 Арбитражного суда Хабаровского края отменить, дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Хабаровского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.