Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 23 августа 2010 г. N Ф03-5662/2010 по делу N А51-21821/2009 Заявление о признании недействительными представления о ненадлежащем исполнении бюджета в части и предписания по устранению выявленных нарушений удовлетворено, поскольку оспариваемые представление и предписание административного органа противоречат действующему законодательству РФ (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа
от 23 августа 2010 г. N Ф03-5662/2010
по делу N А51-21821/2009
(извлечение)

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа при участии от истца: Е.Н. Анеликова, представитель, доверенность от 14.01.2010 N 66 рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Территориального управления Федеральной службы финансово-бюджетного надзора в Приморском крае на постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2010 по делу N А51-21821/2009 Арбитражного суда Приморского края, по заявлению федерального государственного учреждения "Дальневосточная дирекция Росстроя" к Территориальному управлению Федеральной службы финансово-бюджетного надзора в Приморском крае о признании недействительными представления о ненадлежащем исполнении бюджета от 21.10.2009 N 20-ОЗ-09/5098 в части и предписания по устранению выявленных нарушений от 21.10.2009 N 20-ОЗ-09/5099.

Резолютивная часть постановления объявлена 16 августа 2010 года. Полный текст постановления изготовлен 23 августа 2010 г.

Федеральное государственное учреждение "Дальневосточная дирекция Росстроя" (далее - ФГУ "Дальневосточная дирекция Росстроя", Дирекция, Заявитель) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Территориальному управлению Федеральной службы финансово-бюджетного надзора в Приморском крае (далее ТУ Россфиннадзора в ПК, контролирующий орган) о признании недействительными представления о ненадлежащем исполнении бюджета от 21.10.2009 N 20-ОЗ-09/5098 в части и предписания по устранению выявленных нарушений от 21.10.2009 N 20-ОЗ-09/5099.

Решением суда от 04 марта 2010 года в удовлетворении требования заявителя о признании частично недействительным предписания ТУ Росфиннадзора в ПК по устранению выявленных нарушений от 21.10.2009 N 20-ОЗ-09/5099 отказано, в отношении требования о признании недействительным представления о ненадлежащем исполнении бюджета от 21.10.2009 N 20-ОЗ-09/5098 производство по делу прекращено.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2010 решение суда первой инстанции отменено. Предписание о ненадлежащем исполнении бюджета от 21.10.2009 N 20-ОЗ-09/5099 в части выводов административного органа и предложения относительно стоимости оплаченных услуг ООО "Центр развития инвестиций" в сумме 56160 руб. за оценку земельного участка и представление от 21.10.2009 N 20-ОЗ-09/5098 признаны недействительными.

В кассационной жалобе ТУ Россфиннадзора в ПК просит судебные акты отменить, ссылаясь на неправильное применение судами норм материального и процессуального права и неполное выяснение судами обстоятельств, имеющих значение для дела.

В обоснование жалобы заявитель приводит доводы о том, что апелляционный суд дал неправильную оценку исполнению государственного контракта от 03.11.2008 N ЮС-08/11-37/51 в части оценки земельного участка общей площадью 6747 кв.м, принадлежащего Российской Федерации. По мнению контролирующего органа, оценка указанного участка не производилась, о чем свидетельствует отчет об оценке, а оценка убытков арендатора производилась во втором этапе оценочных работ и была оплачена отдельно. В кассационной жалобе ТУ Россфиннадзора в ПК оспаривает выводы апелляционного суда о том, что представление контролирующего органа нарушает права ФГУ "Дальневосточная дирекция Росстроя" и подлежит оспариванию в судебном порядке. Заявитель полагает, что прекращение производства по делу в соответствующей части законно и обоснованно. Также заявителем кассационной жалобы оспариваются выводы апелляционного суда, касающиеся включения в стоимость государственного контракта от 10.10.2008 N П-10/10-21/2815, заключенного с ЗАО "Научно-исследовательский проектно-изыскательский институт "ИнжГео" работ по проведению государственной экспертизы и согласований по объекту конференц-центр в сумме 3766195 руб. Контролирующий орган полагает вывод апелляционного суда о правомерном увеличении на 2441260 руб. цены контракта заключенного между Дирекцией и ОАО "Росстройизыскания" несоответствующим Федеральному закону от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". Также ТУ Россфиннадзора в ПК полагает незаконными выводы суда апелляционной инстанции о правомерном включении в оплату за инженерные изыскания вспомогательных работ на сумму 5214644 рубля. В кассационной жалобе также указано на незаконность выводов апелляционного суда по вопросу о включении в государственный контракт от 18.05.2009 N ГП-09/05-146 с ЗАО "Крокус Интернэшнл" работ по разработке рабочей документации и по определению стоимости таких работ. Кроме того, контролирующий орган считает необоснованными выводы апелляционной инстанции о возможности определения стоимости объектов недвижимости до издания нормативных правовых актов, устанавливающих круг подлежащих изъятию объектов. Также ТУ Россфиннадзора в ПК считает незаконными выводы апелляционного суда в части, касающейся выплат за убытки, причиненные собственникам в связи с изъятием жилого помещения. Помимо этого контролирующий орган полагает незаконным взыскание с него государственной пошлины в пользу заявителя.

В отзыве на кассационную жалобу Дирекция приводит свои возражения и просит оставить постановление апелляционного суда без изменения, а кассационную жалобу - без удовлетворения.

В суде кассационной инстанции представитель ФГУ "Дальневосточная дирекция Росстроя" настаивал на позиции, изложенной в отзыве на кассационную жалобу, и дал соответствующие ей пояснения.

ТУ Россфиннадзора в ПК, надлежаще извещенное о месте и времени рассмотрения кассационной жалобы, явку своего представителя в суд кассационной инстанции не обеспечило.

Изучив материалы дела, проверив законность обжалуемого судебного акта исходя из доводов кассационной жалобы и возражений на нее, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа считает, что оснований для его отмены, предусмотренных статьей 288 АПК РФ, не имеется.

Как следует из материалов дела и установлено судами, ТУ Росфиннадзора в ПК была проведена проверка целевого использования средств федерального бюджета, выделенных на реализацию мероприятий федеральной целевой программы "Экономическое и социальное развитие Дальнего Востока и Забайкалья на период до 2013 года" по подпрограмме "Развитие г. Владивостока, как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе" в ФГУ "Дальневосточная дирекция Росстроя" за период с 01.01.2008 по 01.08.2009. Выявленные нарушения были отражены проверяющими в акте проверки от 25.09.2009 года.

По результатам проверки ТУ Росфиннадзора в Приморском крае вынесло в адрес ФГУ "Дальневосточная дирекция Росстроя" предписание по устранению выявленных нарушений от 21.10.2009 N20-ОЗ-09/5099 и представление о ненадлежащем исполнении бюджета от 21.10.2009 N20-ОЗ-09/5098, в котором предложило рассмотреть Представление в срок до 24.11.2009 и принять меры по недопущению в дальнейшем совершения указанных в нем нарушений.

Несогласие ФГУ "Дальневосточная дирекция Росстроя" с предписанием от 21.10.2009 N20-ОЗ-09/5099 в части выводов контролирующего органа относительно оплаченных услуг ООО "Центр развития инвестиций" в сумме 56160 рублей за оценку земельного участка, находящегося в федеральной собственности, а также с представлением о ненадлежащем исполнении бюджета от 21.10.2009 N20-ОЗ-09/5098 послужило основанием для его обращения в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Прекращая производство по делу в отношении требования ФГУ "Дальневосточная дирекция Росстроя" о признании недействительным представления ТУ Росфиннадзора в Приморском крае, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что спор в этой части неподведомственен арбитражному суду. При этом суд исходил из того, что представление не является ненормативным правовым актом, оспариваемые эпизоды представления носят информационно-разъяснительный характер и не являются властно-обязывающими предписаниями в отношении ФГУ "Дальневосточная дирекция Росстроя".

Апелляционный суд правомерно отменил решение суда первой инстанции в указанной части и принял дело в этой части к своему производству в качестве суда первой инстанции, указав следующее.

В соответствии с частью 1 статьи 268 Бюджетного кодекса Российской Федерации Федеральная служба финансово-бюджетного надзора осуществляет финансовый контроль за использованием средств федерального бюджета и средств государственных внебюджетных фондов Российской Федерации.

Согласно Положению о Федеральной службе финансово-бюджетного надзора, утвержденному постановлением Правительства Российской Федерации от 15.06.2004 N 278, Федеральная служба финансово-бюджетного надзора является федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю и надзору в финансово-бюджетной сфере, которому в целях реализации полномочий в установленной сфере деятельности предоставлено право направлять в проверенные организации обязательные для рассмотрения представления или обязательные для исполнения предписания по устранению выявленных нарушений.

Исходя из статьи 284 Бюджетного кодекса Российской Федерации представление руководителей Федеральной службы финансово-бюджетного надзора и ее территориальных органов о ненадлежащем исполнении бюджетного процесса отнесено к мерам принуждения за нарушение бюджетного законодательства.

В оспариваемом представлении содержатся выводы о неправомерном использовании ФГУ "Дальневосточная дирекция Росстроя" средств, выделенных на реализацию мероприятий федеральной целевой программы "Экономическое и социальное развитие Дальнего Востока и Забайкалья на период до 2013 года" по подпрограмме "Развитие г. Владивостока, как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе", о нарушениях в финансово-бюджетной сфере, а также требования, обязывающие Дирекцию принять меры по недопущению нарушений в дальнейшем и проинформировать контролирующий орган в установленный срок о результатах рассмотрения представления.

Частью 1 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за невыполнение в установленный срок законного предписания (постановления, представления, решения) органа (должностного лица), осуществляющего государственный надзор (контроль), об устранении нарушений законодательства.

Согласно пункту 20.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" представления административных органов (должностных лиц), осуществляющих государственный надзор (контроль), об устранении нарушений законодательства (ответственность за невыполнение которых предусмотрена частью 1 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях) могут быть оспорены в арбитражном суде в случаях и в порядке, определенных главой 24 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Установив при рассмотрении дела, что представление ТУ Росфиннадзора в Приморском крае содержит указание на нарушение ФГУ "Дальневосточная дирекция Росстроя" норм законодательства и нецелевое расходование бюджетных средств, возлагает на Дирекцию обязанность по устранению допущенных нарушений, и устанавливает срок для устранения нарушений, а также то, что неисполнение представления может привести к привлечению Заявителя к административной ответственности, апелляционный суд пришел к правильному выводу о подведомственности дела арбитражным судам и обоснованно отменил решение суда первой инстанции в части прекращения производства по делу.

Выводы апелляционного суда полностью согласуются с правовой позицией, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.09.2009 N 6720/09.

Таким образом, отменив решение суда первой инстанции в части прекращения производства по делу и приняв дело к своему производству в качестве суда первой инстанции, апелляционный суд действовал в соответствии с законом, в связи с чем соответствующие доводы кассационной жалобы подлежат отклонению.

В соответствии с пунктами 1 статьи 6 Федерального закона от 08.05.2009 N 93-ФЗ "Об организации проведения встречи глав государств и правительств стран - участников форума "Азиатско-тихоокеанское экономическое сотрудничество" в 2012 году, о развитии города Владивостока как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 93-ФЗ) со дня вступления в силу настоящего Федерального закона до 1 января 2012 года на территории Приморского края допускается изъятие земельных участков и (или) расположенных на них объектов недвижимого имущества для размещения необходимых для проведения саммита объектов.

Во исполнение Постановления Правительства РФ от 19.04.2008 N 286 "О внесении изменения в Федеральную целевую программу "Экономическое и социальное развитие Дальнего Востока и Забайкалья на период до 2013 года", ФГУ "Дальневосточная дирекция Росстроя" заключило с ООО "Центр развития инвестиций" государственный контракт от 03.11.2008 N ЮС-08/11-37, на оценку рыночной стоимости объектов недвижимости, выкупаемых в связи со строительством объектов подпрограммы "Развитие г. Владивостока как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе". В задании к контракту включена оценка земельного участка общей площадью 6747 кв. м, находящегося в собственности Российской Федерации, и сданного в аренду, и определена оплата за оценку земельного участка в размере 56160 рублей.

Проверяя вопрос использования выделенных на эти цели федеральных средств, контролирующий орган установил нарушение, выразившееся в оплате Дирекцией услуг ООО "Центр развития инвестиций" в сумме 56160 рублей без подтверждающих документов проведения оценки земельного участка. С выводом контролирующего органа согласился суд первой инстанции.

Отменяя решение суда первой инстанции и признавая недействительным предписание ТУ Росфиннадзора в Приморском крае от 21.10.2009 N20-ОЗ-09/5099 в части выводов относительно стоимости оплаченных услуг ООО "Центр развития инвестиций" в сумме 56160 руб. за оценку земельного участка, апелляционный суд проанализировал отчеты об оценке, а также экспертные заключения к данным отчетам, и пришел к выводам о том, что они подтверждают факт выполнения работ согласно заданию по контракту от 03 ноября 2008 года N ЮС-08/11, в том числе проведение оценки земельного участка общей площадью 6747 кв.м.

Кассационная инстанция соглашается с указанными выводами апелляционного суда в связи со следующим.

Согласно пункту 2 статьи 6 Федерального закона N 93-ФЗ в случае, если земельные участки, предназначенные для размещения необходимых для проведения саммита объектов, находятся в государственной или муниципальной собственности и предоставлены гражданам либо юридическим лицам, за исключением государственных или муниципальных унитарных предприятий и государственных или муниципальных учреждений, на праве постоянного (бессрочного) пользования, пожизненного наследуемого владения, безвозмездного срочного пользования, аренды, изъятие таких земельных участков для размещения необходимых для проведения саммита объектов осуществляется путем прекращения этих прав с возмещением в порядке, установленном земельным законодательством, правообладателям таких земельных участков убытков, связанных с прекращением этих прав.

Пунктом 5 статьи 57 ЗК РФ определено, что порядок возмещения убытков собственникам земельных участков, землепользователям, землевладельцам и арендаторам земельных участков, причиненных изъятием или временным занятием земельных участков, ограничением прав собственников земельных участков, землепользователей, землевладельцев и арендаторов земельных участков или ухудшением качества земель в результате деятельности других лиц, устанавливается Правительством Российской Федерации.

Статьей 281 ГК РФ, Правилами возмещения собственникам земельных участков, землепользователям, землевладельцам и арендаторам земельных участков убытков, причиненных изъятием или временным занятием земельных участков, ограничением прав собственников земельных участков, землепользователей, землевладельцев и арендаторов земельных участков либо ухудшением качества земель в результате деятельности других лиц, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 07.05.2003 N 262, установлено, что убытки, причиненные собственнику изъятием земельного участка для государственных или муниципальных нужд, включаются в плату за изымаемый земельный участок (выкупную цену), которая состоит из рыночной стоимости земельного участка и находящегося на нем недвижимого имущества, а также всех убытков, причиненных собственнику изъятием земельного участка, включая убытки, которые он несет в связи с досрочным прекращением своих обязательств перед третьими лицами, в том числе упущенную выгоду. В таком же порядке подлежат возмещению убытки, причиненные изъятием земельных участков для государственных или муниципальных нужд, землепользователям, землевладельцам и арендаторам земельных участков.

В соответствии с вышеприведенными нормами законодательства проведение оценки является необходимым условием изъятия таких земельных участков для размещения необходимых для проведения саммита АТЭС объектов.

Согласно Федеральным стандартам оценки "Общие понятия, подходы и требования к проведению оценки (ФСО N1 N 256 от 20.07.2007) под итоговой стоимостью объекта оценки понимается стоимость объекта оценки, определенная путем расчета стоимости объекта оценки при использовании подходов к оценке и обоснованного Оценщиком согласования (обобщения), результатов полученных в рамках применения различных подходов к оценке. При этом сама оценка включает в себя несколько этапов, в том числе оценку прав пользования и владения на условиях долгосрочного договора аренды, а также определение размера убытков, причиненных собственникам земельных участков, землепользователям, землевладельцам и арендаторам земельных участков изъятием для государственных или муниципальных нужд. Также с целью проведения оценки устанавливаются количественные и качественные характеристики земельных участков и иных, находящихся на них объектов недвижимости, для чего осуществляется сбор и обработка правоустанавливающих документов, сведений об обременениях земельных участков и иных, находящихся на них объектов недвижимости, правами иных лиц; данных кадастрового и технического учета, относящихся к земельным участкам и иным, находящимся на них объектам недвижимости; информации о технических и эксплуатационных характеристиках земельных участков и иных, находящихся на них объектов недвижимости; другой информации, связанной с земельными участками и иными, находящимися на них объектами недвижимости, необходимой для установления количественных и качественных характеристик земельных участков и иных, находящихся на них объектов недвижимости; определяется и анализируется рынок, к которому относятся земельные участки и иные, находящиеся на них объекты недвижимости, его история, текущая конъюнктура и тенденции, а также аналоги земельных участков и иных, находящихся на них объектов недвижимости, и обосновывается их выбор и т.д.

Указанный комплекс вопросов может быть разрешен только в ходе оценки, права на проведение которой ФГУ "Дальневосточная дирекция Росстроя" не имеет. В виду фактического наличия строений и договора аренды Дирекция не имела права сделать вывод об отсутствии необходимости в оценке.

Факт проведения работ по оценке подтверждается имеющимися в деле актами приема-передачи работ, счетами-фактурами, отчетами о выполненных работах, которым апелляционный суд в соответствии со статьей 71 АПК РФ дал мотивированную оценку.

При этом установление выкупной стоимости земельного участка в размере ноль рублей само по себе не свидетельствует о непроведении оценки.

На основании изложенного отклоняются доводы кассационной жалобы ТУ Росфиннадзора в Приморском крае о том, что оценка земельного участка не производилась.

Также отклоняются как не подтвержденные имеющимися в деле доказательствами, обязанность предоставления которых в силу статьи 200 АПК РФ лежит на лице, принявшем оспариваемый ненормативный акт, доводы кассационной жалобы ТУ Росфиннадзора в Приморском крае о том, что оценка убытков арендатора производилась во втором этапе оценочных работ и была оплачена отдельно.

10.10.2008 между ФГУ "Дальневосточная дирекция Росстроя" и ЗАО "НИПИ "ИнжГео" заключен государственный контракт N П-10/10-21/2815 на разработку проектной документации объекта "Международный конференц-центр" для проведения саммита АТЭС-2012, а также на сопровождение проектной документации с обязательным получением положительного заключения государственной экспертизы. Стоимость работ по контракту согласно приложению N 2 к нему включает в себя, в числе прочих, работы в сумме 3766195 руб. (согласование документации - 699150 руб., экспертиза -3 067 045 руб.46 коп.).

Ссылаясь на нарушение пункта 4 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации, пункта 4.89 методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации, утвержденной Постановлением Госстроя России от 05.03.2003 N15/1 (МДС81-35.2004), ТУ Росфиннадзора в Приморском крае указало в представлении на незаконность включения в контракт указанных выше работ.

В соответствии с пункта 4 статьи 49 Градостроительного кодекса Российской Федерации государственная экспертиза проектной документации и государственная экспертиза результатов инженерных изысканий проводятся федеральным органом исполнительной власти, органом исполнительной власти субъекта Российской Федерации, уполномоченными на проведение государственной экспертизы проектной документации, или подведомственными указанным органам государственными (бюджетными или автономными) учреждениями.

Согласно пункту 2 Положения об организации и проведении государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 05.03.2007 N 145 "О порядке организации и проведения государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий" заявителем на прохождение государственной экспертизы может быть заказчик, застройщик или уполномоченное кем-либо из них лицо, обратившееся с заявлением о проведении государственной экспертизы.

Проанализировав нормы действующего законодательства, апелляционный суд пришел к правильному выводу о том, что обратиться за проведением государственной экспертизы проектной документации может как заказчик ФГУ "Дальневосточная дирекция Росстроя" так и по его поручению ЗАО "НИПИ "ИнжГео".

При таких обстоятельствах апелляционный суд пришел к правильному выводу о том, что само по себе включение в смету к государственному контракту N П-10/10-21/2815 расходов на экспертизу в сумме 3067045 руб.46 коп., при наличии заключенного контракта от 11.06.2009 между ФГУ "Дальневосточная дирекция Росстроя" и ФГУ "Главэкспертиза России" N 0406Д-09/ГГЭ-6284/05, не может расцениваться как нарушение закона в отсутствие двойной оплаты за одни и те же работы по разным договорам. Факт двойной оплаты и необоснованного расходования бюджетных средств не установлен.

В связи с изложенным кассационной инстанцией отклоняются доводы, изложенные в пункте 3.1 кассационной жалобы.

Пунктом 3.1 государственного контракта от 28.11.2008 N П-08/11-45 на производство комплексных инженерных изысканий для разработки проектной документации, заключенного между ФГУ "Дальневосточная дирекция Росстроя" и открытым акционерным обществом "Росстройизыскания", была установлена цена контракта в размере 135058739 руб. 92 коп.

27.12.2008 между сторонами контракта заключено дополнительное соглашение N 2 которым цена контракта увеличена до 137500000 руб.

Считая изменение цены государственного контракта от 28.11.2008 N П-08/11-45 незаконным, ТУ Росфиннадзора в Приморском крае указало на это в обжалуемом представлении.

В соответствии с пунктом 4.1 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ) цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, а также случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 настоящей статьи.

Согласно пункту 6 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ в случае, если это предусмотрено конкурсной документацией, заказчик по согласованию с исполнителем, подрядчиком в ходе исполнения контракта на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских или технологических работ вправе изменить не более чем на десять процентов предусмотренный контрактом объем таких работ, услуг при изменении потребности в таких работах, услугах, на выполнение, оказание которых заключен контракт, или при выявлении потребности в дополнительном объеме работ, услуг, не предусмотренных контрактом, но связанных с такими работами, услугами, предусмотренными контрактом.

Таким образом, действующее законодательство предусматривает возможность изменения цены государственного контракта при определенных условиях.

Предмет государственного контракта от 28.11.2008 N П-08/11-45 относится к предметам, указанным в пункте 6 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ. Пунктом 9.1 контракта предусмотрена возможность изменения объема и цены работы. Изменение цены контракта составило менее 10 %.

Согласно пункту 1 дополнительного соглашения от 27.12.2008 и приложенных к контракту и дополнительному соглашению перечням работ по видам инженерных изысканий изменение цены контракта стало следствием изменения объема работ. При этом наряду с дополнительными работами, включенными в перечень, имело место и исключение ряда работ.

При таких обстоятельствах апелляционный суд пришел к обоснованному выводу о незаконности оспариваемого представления в части указания на необоснованное изменение цены государственного контракта.

При этом суд апелляционной инстанции правильно указал на то, что ТУ Росфиннадзора в Приморском крае не исполнило свою обязанность по доказыванию законности оспариваемого ненормативного акта.

Доводы кассационной жалобы в этой части сводятся к переоценке установленных апелляционным судом обстоятельств, что в силу статьи 286 АПК РФ не входит в полномочия суда кассационной инстанции.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения кассационной жалобы ТУ Росфиннадзора в Приморском крае в части, касающейся признания незаконным изменения цены государственного контракта от 28.11.2008 N П-08/11-45, не имеется.

Приложением N 2 к государственному контракту 28.11.2008 N П-08/11-45 согласованы вспомогательные работы на сумму 5214643 руб. 94 коп, оплаченные ФГУ "Дальневосточная дирекция Росстроя".

Ссылаясь на то, что вспомогательные работы не входят в перечень видов инженерных изысканий, ТУ Росфиннадзора в Приморском крае указало в оспариваемом представлении на незаконность их оплаты.

Перечень видов инженерных изысканий утвержден Постановлением Правительства РФ от 19.01.2006 N 20 вместе с Положением о выполнении инженерных изысканий для подготовки проектной документации, строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства (далее - Положение).

Согласно пункту 4 Положения основанием для выполнения инженерных изысканий является заключаемый в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации договор между заказчиком (застройщиком) и исполнителем, к которому прилагаются техническое задание и программа выполнения инженерных изысканий. Заказчик (застройщик) и исполнитель определяют состав работ, осуществляемых в ходе инженерных изысканий как основных, так и специальных видов, их объем и метод выполнения с учетом специфики соответствующих территорий и расположенных на них земельных участков, условия передачи результатов инженерных изысканий, а также иные условия, определяемые в соответствии с гражданским законодательством Российской Федерации.

Оценивая законность включения в государственный контракт дополнительных работ, апелляционный суд пришел к выводу о том, что производство дополнительных работ связано со сложными природными условиями участка работ, необходимостью устройства проездов и планировкой площадок для буровой техники и другими обстоятельствами, связанными с выполнением государственного контракта.

Установив, что производство дополнительных работ необходимо для проведения инженерных изысканий, являющихся предметом государственного контракта, а также то, что стороны контракта согласовали проведение таких работ, результат работ сдан в установленном законом порядке, апелляционный суд правильно признал соответствующий раздел оспариваемого представления недействительным.

Доводы кассационной жалобы о том, что дополнительные работы не нашли отражения в заключении государственной экспертизы результатов инженерных изысканий, судом кассационной инстанции отклоняются так как предметом государственной экспертизы являются только сами результаты инженерных изысканий. О разночтениях в документах, подтверждающих объемы выполненных работ, в суде апелляционной инстанции стороной не заявлялось, а переоценка доказательств в суде кассационной инстанции недопустима.

18.05.2009 между ФГУ "Дальневосточная дирекция Росстроя" (заказчик) и закрытым акционерным обществом "Крокус Интернэшнл" (подрядчик) заключен государственный контракт N ГП-09/05-146 в соответствии с пунктом 1.1. которого на подрядчика возлагается обязанность выполнить работы по строительству "под ключ" объектов Дальневосточного федерального университета, в том числе осуществить разработку проектной документации.

В оспариваемом представлении ТУ Росфиннадзора в Приморском крае указало на это обстоятельство как на нарушение действующего законодательства, ссылаясь на то, что включение в государственный контракт с ЗАО "Крокус Интернэшнл" работ по разработке строительной документации и авансирование этих работ на сумму 300000000 рублей противоречит распоряжению Правительства Российской Федерации от 15.05.2009 N 649-р "Об определении подрядчика для выполнения работ по строительству объектов Дальневосточного федерального университета и конференц-центра на о. Русский Владивостокского городского округа Приморского края".

В соответствии с пунктом 22 статьи 65 Федерального закона N 94-ФЗ до 1 января 2012 года государственный заказчик вправе разместить заказ на выполнение работ по строительству или реконструкции объектов капитального строительства, необходимых для организации проведения встречи глав государств и правительств стран - участников форума "Азиатско-тихоокеанское экономическое сотрудничество" в 2012 году в городе Владивостоке, развития города Владивостока как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе и предусмотренных подпрограммой развития города Владивостока как центра международного сотрудничества в Азиатско-Тихоокеанском регионе федеральной целевой программы экономического и социального развития Дальнего Востока и Забайкалья на период до 2013 года без проведения торгов в установленных решениями или поручениями Президента Российской Федерации случаях у единственного подрядчика, определяемого распоряжением Правительства Российской Федерации, с учетом особенностей, установленных частями 23 - 28 настоящей статьи.

Распоряжением Правительства РФ от 15.05.2009 N 649-р "Об определении подрядчика выполнения работ по строительству объектов Дальневосточного федерального университета и конференц-центра на о. Русский Владивостокского городского округа Приморского края" ЗАО "Крокус Интернэшнл" определено единственным подрядчиком по строительству объектов Дальневосточного федерального университета и конференц-центра на острове Русский Владивостокского городского округа Приморского края.

Согласно пункту 1.2 Положения об организации строительства объектов "Под ключ", утвержденного Постановлением Госстроя СССР от 10.11.1989 N 147, в понятие строительство "под ключ" наряду с выполнением строительно-монтажных работ входит также проектирование.

Письмом Федеральной антимонопольной службы от 26.01.2010 N А28/1680 также разъяснена возможность заключения с ЗАО "Крокус Интернэшнл" контрактов не только на выполнение строительных, но и проектных работ, которые включают в себя разработку рабочей документации, без проведения торгов.

Сам по себе факт заключения государственного контракта от 01.11.2008 N П-08/11-34 с ОАО "ЦНИИЭП жилища" не свидетельствует о незаконности ГП-09/05-146 в части разработки проектной документации.

Как указано в кассационной жалобе ТУ Росфиннадзора в Приморском крае, факта двойной оплаты за разработку проектной документации не установлено.

Исходя из изложенного, апелляционный суд пришел к правильному выводу о недействительности представления о ненадлежащем исполнении бюджета от 21.10.2009 N 20-ОЗ-09/5098 в соответствующей части.

Доводы кассационной жалобы ТУ Росфиннадзора в Приморском крае отклоняются как основанные на неправильном толковании норм материального права.

Оценивая законность пункт представления о нарушении Дирекцией положений письма Минрегиона России от 24.10.2008 N 27321-ИМ/08 в соглашении о договорной цене к государственному контракту от 18.05.2009 N ГП-09/05-146 с ЗАО "Крокус Интернэшнл", апелляционный суд правильно исходил из того, что письмо Минрегиона России от 24.10.2008 N 27321-ИМ/08 носит рекомендательный характер и невыполнение содержащихся в нем рекомендаций не может расцениваться как основание для внесения представления.

При этом апелляционный суд, дав оценку имеющимся в деле доказательствам в соответствии со статьей 71 АПК РФ, пришел к выводу, что факт нарушения содержащихся в письме Минрегиона России от 24.10.2008 N 27321-ИМ/08 рекомендаций не подтверждается имеющимися в деле доказательствами.

Доводов, опровергающих такие выводы суда, кассационная жалоба не содержит.

03.11.2008 ФГУ "Дальневосточная дирекция Росстроя" с ООО "Центр развития инвестиций" заключен государственный контракт N ЮС-08/11-37 на оценку рыночной стоимости 53-х объектов недвижимости, выкупаемых в связи со строительством объектов подпрограммы.

Полагая, что проведение оценки предполагаемых к изъятию объектов до издания нормативных правовых актов, на основании которых произведено это изъятие, противоречит Земельному и Жилищному кодексам Российской Федерации, ТУ Росфиннадзора в Приморском крае указало на это в оспариваемом представлении.

Проанализировав нормы законодательства, на нарушение которых указано в данной части представления, апелляционный суд пришел к правильному выводу об отсутствии запрета на проведение такой оценки.

Оценивая данный пункт представления, суд апелляционной инстанции обоснованно указал на то, что контролирующим органом фактически поставлен вопрос о целесообразности проведения оценки, а не о ее законности.

При этом судом, на основе анализа положений контракта, правильно указано на то, что пунктом 2.1.4 контракта установлена обязанность исполнителя ООО "Центр развития инвестиций" выполнять актуализацию отчета по требованию Заказчика в течении 24 месяцев, в связи с чем обоснованно отклонен довод контролирующего органа о невозможности воспользоваться результатами оценки в связи с слишком ранним ее проведением.

На основании расчетов ожидаемой величины убытков, представленных ООО "Центр развития инвестиций", ФГУ "Дальневосточная дирекция Росстроя" произвело компенсацию таких убытков собственникам жилых помещений в сумме 1403000 рублей.

Ссылаясь на то, что возмещение убытков произведено без документов, подтверждающих фактические расходы. и противоречит пункту 7 статьи 32 Жилищного кодекса РФ и пункту 2 статьи 15 Гражданского кодекса РФ, ТУ Росфиннадзора в Приморском крае указало на это в оспариваемом представлении.

В соответствии с пунктом 20 статьи 6 Федерального закона от N 93-ФЗ соглашение, заключаемое в связи с изъятием земельных участков и (или) расположенных на них объектов недвижимого имущества для размещения необходимых для проведения саммита объектов, должно содержать, в том числе, размер убытков, подлежащих возмещению в связи с изъятием.

Статьей 15 ГК РФ установлено, что под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии с пунктом 7 статьи 32 ЖК РФ при определении выкупной цены жилого помещения в нее включается рыночная стоимость жилого помещения, а также все убытки, причиненные собственнику жилого помещения его изъятием, включая убытки, которые он несет в связи с изменением места проживания, временным пользованием иным жилым помещением до приобретения в собственность другого жилого помещения (в случае, если указанным в части 6 настоящей статьи соглашением не предусмотрено сохранение права пользования изымаемым жилым помещением до приобретения в собственность другого жилого помещения), переездом, поиском другого жилого помещения для приобретения права собственности на него, оформлением права собственности на другое жилое помещение, досрочным прекращением своих обязательств перед третьими лицами, в том числе упущенную выгоду.

Согласно статье 62 ЗК РФ убытки, причиненные нарушением прав собственников земельных участков, землепользователей, землевладельцев и арендаторов земельных участков, подлежат возмещению в полном объеме, в том числе упущенная выгода, в порядке, предусмотренном гражданским законодательством.

Проанализировав указанные нормы законодательства, апелляционный суд пришел к правильному выводу о том, что компенсация убытков должна иметь место до или одновременно с изъятием собственности, в связи с чем их размер не всегда может быть подтвержден документально.

Приняв во внимание, что компенсация убытков произведена на основании отчетов об оценке объектов, изымаемых для государственных нужд, в которых установлена ожидаемая величина убытков, апелляционный суд обоснованно удовлетворил апелляционную жалобу в этой части и признал представление недействительным.

ТУ Росфиннадзора в Приморском крае считает неправомерным взыскание с него государственной пошлины поскольку оно освобождено от уплаты государственной пошлины.

Между тем законодательством не предусмотрен возврат заявителю уплаченной государственной пошлины из бюджета в случае, если судебный акт принят не в его пользу, а также освобождение государственных органов, органов местного самоуправления от возмещения судебных расходов.

В связи с этим, если судебный акт принят не в пользу государственного органа, расходы заявителя по уплате государственной пошлины подлежат возмещению этим органом в составе судебных расходов на основании части 1 статьи 110 АПК РФ.

Выводы судов сделаны с правильным применением норм материального права на основе полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

При таких обстоятельствах оснований для удовлетворения кассационной жалобы и отмены судебных актов не имеется.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа постановил:

Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 27.05.2010 по делу А51-21821/2009 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.