Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 18 октября 2010 г. N Ф03-7125/2010 по делу N А04-1750/2010 В удовлетворении заявления о привлечении общества к административной ответственности за осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения отказано, поскольку административный орган не доказал наличие в действиях общества события вменяемого ему административного правонарушения (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа
от 18 октября 2010 г. N Ф03-7125/2010
по делу N А04-1750/2010
(извлечение)

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Владивостока на решение от 22.06.2010 по делу N А04-1750/2010 Арбитражного суда Амурской области, по заявлению Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Владивостока к обществу с ограниченной ответственностью "Сагитариус", третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Лото Мастер", о привлечении к административной ответственности.

Резолютивная часть постановления от 13 октября 2010 г. Полный текст постановления изготовлен 18 октября 2010 г.

Инспекция Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Владивостока (далее - инспекция, административный орган) обратилась в Арбитражный суд Амурской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Сагитариус" (далее - ООО "Сагитариус", общество) к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Лото Мастер".

Решением суда от 22.06.2010 в удовлетворении заявленных требований отказано. Судебный акт мотивирован тем, что административный орган не доказал наличие в действиях общества события вменяемого ему административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена вышеуказанной правовой нормой, что в соответствии с частью 1 статьи 24.5 КоАП РФ является обстоятельством, исключающим производство по делу об административном правонарушении.

В суде апелляционной инстанции дело не рассматривалось.

В кассационной жалобе инспекция, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального и процессуального права, просит принятое по делу решение суда отменить и принять новый судебный акт о привлечении ООО "Сагитариус" к административной ответственности. Заявитель жалобы считает ошибочным вывод арбитражного суда о неосуществлении обществом при проведении лотереи деятельности по организации и проведению азартных игр в отсутствие разрешения на указанный вид деятельности.

Общество в отзыве на жалобу просит решение суда оставить без изменения как законное и обоснованное, кассационную жалобу - без удовлетворения.

ООО "Лото Мастер" отзыв на кассационную жалобу не представило.

Лица, участвующие в деле, извещены надлежащим образом о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы, однако в судебном разбирательстве по делу участия не принимали.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в кассационной жалобе и отзыве на нее, проверив правильность применения судом норм материального и процессуального права, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа находит обжалуемый судебный акт подлежащим отмене с принятием нового решения об отказе в удовлетворении заявленных требований по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 03.03.2010 инспекцией проведена проверка магазина, расположенного по адресу: г. Владивосток, проспект 100 лет Владивостоку, 115, в ходе которой установлено осуществление ООО "Сагитариус" деятельности по организации и проведению азартных игр, связанной с извлечением доходов в виде выигрыша с использованием платежного терминала, без соответствующего разрешения, о чем в этот же день составлен протокол осмотра, произведены фотосъемка и арест оборудования.

14.04.2010 в отношении общества составлен протокол N 100/14.1 об административном правонарушении по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ, который вместе с заявлением в порядке части 3 статьи 23.1 КоАП РФ направлены в арбитражный суд для рассмотрения.

Арбитражный суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из отсутствия бесспорных доказательств осуществления обществом игорной деятельности. Выводы суда в данной части являются ошибочными.

При разрешении спора судом не учтено следующее.

В соответствии с частью 2 статьи 14.1 КоАП РФ осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии), если такое разрешение (лицензия) обязательно (обязательна), признается административным правонарушением.

Согласно статьи 3 Федерального закона от 29.12.2006 N 244-ФЗ "О государственном регулировании деятельности по организации и проведению азартных игр и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" (далее - Федеральный закон N 244-ФЗ) государственное регулирование деятельности по организации и проведению азартных игр осуществляется путем выделения территорий, предназначенных для осуществления деятельности по организации и проведению азартных игр - игорных зон; выдачи разрешений на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорных зонах; выдачи лицензий на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в букмекерских конторах и тотализаторах.

В соответствии с пунктом 1 статьи 13 Федерального закона N 244-ФЗ разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне предоставляет организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в игорной зоне при соблюдении требований и ограничений, установленных решением о создании соответствующей игорной зоны.

Из статьи 4 Федерального закона N 244-ФЗ следует, что азартная игра это основанное на риске соглашение о выигрыше, заключенное двумя или несколькими участниками такого соглашения между собой либо с организатором азартной игры по правилам, установленным организатором азартной игры; деятельность по проведению азартных игр - деятельность, направленная на заключение основанных на риске соглашений о выигрыше с участниками азартных игр и (или) организацию заключения таких соглашений между двумя или несколькими участниками азартной игры; разрешение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр в игорной зоне - выдаваемый в соответствии с Федеральным законом N 244-ФЗ документ, предоставляющий организатору азартных игр право осуществлять деятельность по организации и проведению азартных игр в данной игорной зоне без ограничения количества и вида игорных заведений. Игровой автомат - это оборудование (механическое, электрическое, электронное или иное техническое оборудование) используемое для проведения азартных игр с материальным выигрышем, который определяется случайным устройством, находящимся внутри корпуса такого игрового оборудования, без участия организатора азартных игр или его работников.

Пунктом 1 статьи 2 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях" определено, что лотерея - игра, которая проводится в соответствии с договором и в которой одна сторона (организатор лотереи) проводит розыгрыш призового фонда лотереи, а вторая сторона (участник лотереи) получает право на выигрыш, если она будет признана выигравшей в соответствии с условиями лотереи. Договор между организатором лотереи и участником лотереи заключается на добровольной основе и оформляется выдачей лотерейного билета, квитанции, другого документа или иным предусмотренным условиями лотереи способом.

В соответствии с пунктом 2.1.1 договора о приеме платежей привлеченным платежным субагентом от 18.02.2010 N 1010597/2241, а также пунктом 6.1 Правил работы системы, утвержденных приказом генерального директора ЗАО "Объединенная система моментальных платежей" (далее - ЗАО "ОСМП") от 01.10.2007 N 28-07, ООО "Сагитариус", являясь платежным субагентом и действуя по поручению и за счет оператора по приему платежей (ЗАО "ОМСП"), осуществляет прием платежей от плательщиков в целях исполнения денежных обязательств последних перед поставщиками, а также осуществляет последующие расчеты с оператором по приему платежей в соответствии с договором и законодательством Российской Федерации, включая требования о предельном размере расчетов наличными деньгами и расходовании наличных денег, поступивших в кассу привлеченного платежного субагента. При приеме платежей привлеченный платежный субагент действует от своего имени, если в выданной привлеченному платежному субагенту доверенности не указано, что привлеченный субагент при приеме платежей действует от имени оператора по приему платежей или от имени и за счет поставщика.

Пункт 6.9 Правил работы системы предусматривает обязанность платежного субагента после приема платежа выдать плательщику документ, подтверждающий платеж.

Из представленных в дело документов следует, что в меню терминала ОСМП-2 заводской номер 461030456, принадлежащего ООО "Сагитариус", предусмотрено проведение моментальной лотереи, по условиям которой необходимо внесение в купюроприемник терминала платы за лотерейные билеты, формирующей баланс счета играющего; лотерейные билеты в бумажном виде не выдаются. Кроме того, условиями данной лотереи предусмотрено предоставление ее участникам возможности провести игру, последствием которой в случае выигрыша является возможность повторить игру или пополнить баланс счета за телефон, в случае проигрыша - списание денежных средств со счета играющего. Разрешение на проведение лотерее, согласно информации на экране терминала, имеет ООО "Лото Мастер".

Учитывая, что в результате игры на автомате возможно получение выигрыша, который определяется без участия организатора либо оператора, случайным образом, игрок заинтересован в получении денежного выигрыша по результатам игры на оборудовании, следовательно, имеются признаки азартной игры.

При этом факт заключения договора между субагентом и участниками лотереи ответчиком не оспаривается, как не оспаривается и факт осуществления такой деятельности.

При изложенных обстоятельствах, руководствуясь положениями статей 2, 3 Федерального закона от 11.11.2003 N 138-ФЗ "О лотереях", содержащими понятийный аппарат, используемый в настоящем Законе, и классификацию лотерей по ряду их признаков, инспекция правомерно сочла, что осуществляемая обществом деятельность противоречит понятию стимулирующей лотереи, указанному в статье 3 Закона о лотереях и носит признаки деятельности по проведению азартных игр.

Поскольку действующим законодательством введено ограничение на осуществление деятельности по организации и проведению азартных игр вне отведенных федеральным законодательством игорных зонах, на основании положений статей 3, 4, 16 Федерального закона N 244-ФЗ для осуществления такой деятельности после 01.07.2009 требуется соответствующее разрешение.

Материалами дела (протокол осмотра, протокол об административном правонарушении) доказан факт организации обществом игорной деятельности под видом проведения моментальной лотереи без наличия на то специального разрешения, поэтому инспекция правомерно указала на наличие оснований для привлечения последнего к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП РФ.

На основании вышеизложенного у арбитражного суда первой инстанции отсутствовали правовые основания для отказа в удовлетворении заявленных инспекцией требований.

Вместе с тем, кассационная инстанция не находит оснований для удовлетворения заявления инспекции по причине пропуска на момент рассмотрения дела в суде кассационной инстанции срока давности привлечения к административной ответственности.

В силу частей 1, 2 статьи 4.5 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении не может быть вынесено по истечении двух месяцев (по делу об административном правонарушении, рассматриваемому судьей, - по истечении трех месяцев) со дня совершения административного правонарушения. При длящемся административном правонарушении сроки, предусмотренные частью 1 названной статьи, начинают исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения.

Из содержания части 1 статьи 24.5 Кодекса следует, что производство по делу об административном правонарушении не может быть начато, а начатое производство подлежит прекращению, в частности, при истечении сроков давности привлечения к административной ответственности.

Поскольку указанное правонарушение фактически обнаружено инспекцией 03.03.2010, предусмотренный статьей 4.5 Кодекса трехмесячный срок давности привлечения общества к административной ответственности на момент рассмотрения спора судом кассационной инстанции (22.06.2010) истек, что является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

Принимая во внимание отсутствие необходимости установления новых юридически значимых обстоятельств и их доказывания, суд кассационной инстанции считает возможным на основании пункта 2 части 1 статьи 287 АПК РФ отменить состоявшийся по делу судебный акт с принятием нового решения об отказе инспекции в удовлетворении заявленного требования.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа постановил:

решение от 22.06.2010 по делу N А04-1750/2010 Арбитражного суда Амурской области отменить, в удовлетворении заявления Инспекции Федеральной налоговой службы по Советскому району г. Владивостока о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Сагитариус" к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.