Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 24 ноября 2010 г. N Ф03-7684/2010 по делу N А73-20397/2009 При новом рассмотрении дела суду необходимо выяснить все обстоятельства, имеющие значение для дела, и, в соответствии с арбитражным законодательством РФ, решить вопрос распределения государственной пошлины по кассационной жалобе (извлечение)

Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа
от 24 ноября 2010 г. N Ф03-7684/2010
по делу N А73-20397/2009
(извлечение)

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, при участии от закрытого акционерного общества "Энергоремонт" - Дмитриева О.Л., представитель по доверенности от 28.12.2009 N б/н; Макаренко Н.В., юрист по доверенности от 22.12.2009 N б/н; от инспекции Федеральной налоговой службы по Комсомольскому району Хабаровского края - Фоменко Г.Н., представитель по доверенности от 29.01.2010 N б/н; управлениям Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю - Фоменко Г.Н., представитель по доверенности от 11.01.2010 N 05-01; рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу инспекции Федеральной налоговой службы по Комсомольскому району Хабаровского края на решение от 25.05.2010, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2010 по делу N А73-20397/2009 Арбитражного суда Хабаровского края, по заявлению закрытого акционерного общества "Энергоремонт" к инспекции Федеральной налоговой службы по Комсомольскому району Хабаровского края, управлению Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю о признании недействительным решения от 10.09.2009 N 16 в части.

Резолютивная часть постановления объявлена 17 ноября 2010 года. Полный текст постановления изготовлен 24 ноября 2010 г.

Закрытое акционерное общество "Энергоремонт" (далее - общество; заявитель) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением о признании недействительным решения инспекции Федеральной налоговой службы по Комсомольскому району Хабаровского края (далее - инспекция; налоговый орган) от 10.09.2009 N 16 в части доначисления налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 14695063 руб., пеней в сумме 5193215 руб., налога на прибыль организаций (далее - налог на прибыль) в сумме 8703089 руб., пеней в сумме 544794 руб., привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в виде взыскания штрафа в общей сумме 1059234 руб.

Определением суда от 24.12.2009 в качестве второго ответчика привлечено Управление Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю (далее - управление).

Решением суда от 25.05.2010, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2010, заявленные требования удовлетворены частично, оспариваемое решение инспекции признано недействительным в части доначисления НДС в сумме 11175235 руб., налога на прибыль в сумме 8701216 руб., соответствующих пеней и штрафа, в остальном - отказано.

Не согласившись с принятыми по делу судебными актами, инспекция и общество подали кассационные жалобы.

Налоговый орган просит отменить принятые по делу судебные акты в части признания недействительным его решения от 10.09.2009 N 16, которым предложено уплатить налог на прибыль в сумме 8701216 руб., НДС в сумме 11175235 руб., соответствующие пени и налоговые санкции по пункту 1 статьи 122 НК РФ, и направить дело в данной части на новое рассмотрение. По мнению инспекции, поддержанному её представителем и представителем управления в суде кассационной инстанции, суды допустили нарушение процессуальных норм, не установили все имеющие существенное значение для рассмотрения дела обстоятельства, не исследовали и не оценили представленные налоговым органом доказательства, свидетельствующие об отсутствии реальных хозяйственных операций с субподрядчиками (ООО "Альфа-Энерго" и ООО "Стройтранс").

Общество в своей кассационной жалобе, а также его представитель в судебном заседании кассационной инстанции, уточнивший требования по жалобе, выражают своё несогласие с выводами суда первой и суда апелляционной инстанций о правомерном доначислении инспекцией НДС в сумме 769596 по субподрядчику ООО "Ремонтпромкомплекс", а также в сумме 2750232 руб., уплаченной ООО "Новые промышленные технологии", полагает, что общество действовало с должной степенью осмотрительности и не может претерпевать негативные последствия ввиду недобросовестного поведения контрагентов. Кроме того, общество указывает на допущенные налоговыми органами нарушения процедуры привлечения к налоговой ответственности, а также при рассмотрении апелляционной жалобы налогоплательщика, чему суды не дали должной правой оценки.

В судебном заседании кассационной инстанции объявлялся перерыв в порядке статьи 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) до 17.11.2010.

Проверив в порядке и пределах статей 284, 286 АПК РФ применение судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции считает необходимым удовлетворить кассационную жалобу инспекции и отменить принятые по делу судебные акты в обжалуемой налоговым органом части с направлением дела в этой части на новое рассмотрение, в остальном - оставить без изменения.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка деятельности ЗАО "Энергоремонт" за период 2006-2008 годы, по результатам которой составлен акт от 30.06.2009 N 11/3100 и принято решение от 11.08.2009 N 53/1 о привлечении к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ, доначислении налогов, в том числе: налога на прибыль в сумме 8703089 руб. и НДС в сумме 14965063 руб.

Основанием для доначисления указанных налогов, как следует из оспариваемого решения инспекции, явились выводы последней об отсутствии реальных хозяйственных операций, по договорам заключенным с субподрядчиками ООО "Альфа-Энерго", ООО "Ремонтпромкомплект", ООО "Стройтранс" и ООО "Новые промышленные технологии", а также об отсутствии документального подтверждения произведенных обществом расходов в связи с оплатой работ названным субподрядчикам.

На указанное решение инспекции налогоплательщиком была подана апелляционная жалоба в управление Федеральной налоговой службы по Хабаровскому краю, которая оставлена без удовлетворения.

Проверяя по заявлению общества решение инспекции в названной выше части, оставленное без изменения управлением, обе судебные инстанции согласились с выводами налоговых органов о наличии основания для доначисления по результатам выездной налоговой проверки НДС в общей сумме 3519828 руб. (ООО "Ремонтпромкомплекс", ООО "Новые промышленные технологии"), отказав обществу в удовлетворении его требований в данной части.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждено апелляционным судом, основанием для доначисления НДС в названной выше сумме послужили выводы инспекции о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды в виде недоплаты налога в бюджет, в результате уменьшения НДС на суммы неправомерно заявленных налоговых вычетов, составивших 769596 руб. по субподрядчику "Ремонтпромкомплекс" и в сумме 2750232 руб. по ООО "Новые промышленные технологии".

Отказывая в удовлетворении заявления общества в данной части, суды исходили из того, что вступившим в законную силу решением Арбитражного суда Хабаровского края от 05.04.2005 по делу N А73-498/2005-9 признано недействительным решение об учреждении ООО "Ремонтпромкомплекс" и его Устав в связи с отсутствием волеизъявления учредителя - Коваля Д.А. на его создание, а само общество ликвидировано. При указанных обстоятельствах суды сочли, что документы, составленные от имени названного юридического лица и предъявленные заявителем в качестве обоснования налогового вычета по НДС, содержат недостоверные сведения, не отражают факт осуществления реальной хозяйственной операции, поэтому в соответствии со статьями 169, 171, 172 НК РФ не могут быть приняты для подтверждения права на указанный вычет.

Доводы общества, изложенные в кассационной жалобе, выводов суда не опровергают, по существу направлены на их переоценку, поэтому в силу статьи 286 АПК РФ подлежат отклонению судом кассационной инстанции.

Нельзя признать обоснованными и доводы жалобы относительно неправомерного доначисления налоговым органом НДС в сумме 2750232 руб. (субподрядчик ООО "Новые промышленные технологии").

Как установили суды и подтверждается материалами дела, ЗАО "Энергоремонт" заявлен к вычету НДС, уплаченный названному выше юридическому лицу за выполненные работы по договору от 05.06.2004 N 7- ремонтные работы на объектах ОП "Южно-Сахалинская ТЭЦ-1", ОП "Сахалинская ГРЭС", ремонт котельной и теплотрассы п.Быков, некапитальный ремонт котла Охинской ТЭЦ.

Проверяя доводы инспекции о наличии недостоверных сведений в представленных налогоплательщиком документах, актах выполненных работ, счетах-фактурах и других, и оценивая указанные документы в соответствии с требованиями статьи 71, части 5 статьи 200 АПК РФ, а также учитывая правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в Постановлении Пленума от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налоговой выгоды", суды пришли к выводу о том, что налогоплательщиком не доказано реальное осуществление хозяйственных операций, отраженных в документах заявителя. При этом суды исходили из того, что общество - субподрядчик не имеет собственных и арендованных основных средств, необходимой численности персонала для выполнения работ по указанному договору, отраженных в счетах-фактурах и актах выполненных работ.

Представленная документация, как установили суды и не опровергнуто заявителем жалобы, подписана лицом, данные о котором отсутствуют в Едином государственном реестре юридических лиц, а также по доверенности, выданной до создания указанного юридического лица.

Указанные выводы судов основаны на оценке имеющихся в деле доказательств, подтверждены материалами дела, при таких обстоятельствах у кассационной инстанции не имеется оснований для отмены в данной части решения суда первой инстанции и постановления апелляционного суда и для удовлетворения кассационной жалобы общества.

Доводы общества относительно несоблюдения инспекцией требований Налогового кодекса РФ при проведении выездной налоговой проверки, нарушения порядка производства выемки и оформления ее результатов проверены судом первой инстанции и отклонены, как не влияющие на законность принятого налоговым органом решения, что в соответствии с требованиями статьи 170 АПК РФ нашло отражение в оспариваемом решении суда, оставленном без изменения в данной части постановлением суда апелляционной инстанции.

Ссылки заявителя жалобы на рассмотрение его апелляционной жалобы управлением без доказательств надлежащего извещения общества и в отсутствие его представителей также правомерно не приняты судом.

Согласно подпункту 15 пункта 1 статьи 21 НК РФ налогоплательщики имеют право на участие в процессе рассмотрения материалов налоговой проверки или иных актов налоговых органов в случаях, предусмотренных названным Кодексом. Из буквального толкования положений статьи 140 НК РФ не следует требование об обязательности привлечения налогоплательщика к участию в процедуре рассмотрения вышестоящим налоговым органом его жалобы.

Порядок рассмотрения жалобы на акты налогового органа, действия или бездействие его должностного лица предусмотрен главой 20 Налогового кодекса РФ, однако обязанность обеспечения присутствия налогоплательщика при рассмотрении жалобы в данной главе также не предусмотрена.

Положения статьи 101 НК РФ, регулирующие порядок вынесения решения по результатам рассмотрения материалов налоговой проверки, не подлежат расширительному толкованию и не могут применяться к процедуре рассмотрения жалобы налогоплательщика вышестоящим налоговым органом, поскольку из норм главы 20 Налогового кодекса РФ возможность подобного применения не следует.

Таким образом, управлением не допущено существенного нарушения процедуры принятия решения, которое влечет за собой признание этого решения недействительным применительно к пункту 14 статьи 101 НК РФ. Указанная правовая позиция содержится в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 21.09.2010 N 4292/10.

Учитывая изложенное, суд кассационной инстанции не находит правовых оснований для удовлетворения кассационной жалобы общества.

Вместе с тем, суд кассационной инстанции считает обоснованными доводы кассационной жалобы инспекции, которая просит отменить принятые по делу судебные акты и направить дело на новое рассмотрение в части признания недействительным ее решения о доначислении налога на прибыль и НДС по операциям с субподрядчиками ООО "Альфа-Энерго", ООО "Стройтранс".

Инспекция, поставив под сомнение реальность выполнения работ по договорам с указанными выше субподрядчиками, сочла, что работы были выполнены самим обществом с участием иных субподрядчиков, привлечение которых не оспаривается. При этом инспекция исходила из документальной неподтвержденности факта выполнения работ названными обществами в связи с недостоверностью представленных документов и подписанием субподрядных договоров, актов приемки выполненных работ, счетов-фактур лицами, не являвшимися руководителями данных организаций. Лица, сведения о которых как о руководителях содержались в Едином государственном реестре юридических лиц, отрицали какое-либо свое участие в деятельности этих организаций, либо установить их местонахождение не представилось возможным.

Упомянутые общества, по мнению инспекции, реальной предпринимательской деятельности не осуществляли и не имели возможности выполнить указанные в договорах работы ввиду отсутствия необходимого имущества, материальных и трудовых ресурсов соответствующей квалификации. К тому же местонахождение этих организаций в ходе проверки не установлено, названные общества, как указывает инспекция, неоднократно изменяли место налогового учета. Расчеты за выполненные работы осуществлялись по письмам, денежные средства перечислялись на счета других юридических лиц, либо на расчетный счет, в частности ООО "Альфа-Энерго", с использованием схемы движения денежных средств, отраженной инспекцией в оспариваемом решении, в целях их обналичивания.

Инспекция в обоснование своих выводов по выездной налоговой проверке деятельности общества в возражениях на заявление налогоплательщика, в апелляционной и кассационных жалобах ссылается на то, что договоры, заключенные между обществом и его заказчиками (ОАО "Сахалинэнерго", ОАО "Охинская ТЭЦ", ЗАО "ЛУТЭК"), предусматривали возможность привлечения субподрядных организаций только по согласованию с заказчиком, либо вообще не допускали возможности привлечения субподрядчиков, учитывая характер и объемы работ, пропускной и внутриобъектовый режим нахождения на территории названных организаций.

Между тем, как указывает налоговый орган, такое согласование при заключении договора с ООО "Альфа-Энерго" от 01.07.2005 о выполнении работ на общую сумму 23 668 828 руб. при численности в 2005 году, составляющей одного работника, при отсутствии специальной оснастки, оборудования, не осуществлялось. Аналогичные доводы инспекция приводит и по договору от 15.01.2006 N 100/ЭР, заключенному между ОАО "Охинская ТЭЦ" (заказчик работ) и ЗАО "Энергоремонт" (генподрядчик работ) на капитальный ремонт котлоагрегата БКЗ-120-100 ГМ ст. N 8 на сумму 2937516 руб., субподрядчиком по которому привлечено ООО "Альфа-Энерго".

ЗАО "Энергоремонт" в опровержение позиции инспекции о невыполнении спорных субподрядных работ названными организациями и о совершении согласованных действий, направленных на необоснованное получение налоговой выгоды, не приведены доводы в обоснование выбора этих организаций в качестве субподрядчиков с учетом того, что по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора оцениваются деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и опыта.

Оценка указанных доказательств в судебных актах не отражена.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд оценивает доказательства в их совокупности и взаимосвязи, осуществляя проверку каждого доказательства, в том числе с позиции его достоверности и соответствия содержащихся в нем сведений действительности. При этом в судебном акте указываются не только результаты оценки принятых судом доказательств, но и мотивы, по которым было отказано в принятии иных доказательств.

В нарушение требования названной статьи суды не оценили ряд представленных инспекцией доказательств и не привели мотивы, по которым данные доказательства были отвергнуты.

Кроме того, суды, отклоняя каждый из доводов инспекции в отдельности (о неосуществлении этими обществами реальной предпринимательской деятельности; о невозможности выполнения спорных субподрядных работ ввиду отсутствия у них материально-технической базы, трудовых ресурсов и лицензий на выполнение соответствующих видов работ; об отсутствии согласованных с обществом технических заданий и смет; о наличии противоречий в показателях, характеризующих объем работ, принятых заказчиком, и суммарный объем работ, выполненный совместно обществом и субподрядчиками), не оценили все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции считает, что суды первой и апелляционной инстанции, признавая недействительным решение инспекции в части доначисления налога на прибыль в сумме 8701216 руб., НДС в сумме 11175235 руб., соответствующих пеней и налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ по хозяйственным операциям с субподрядчиками ООО "Альфа-Энерно" и ООО "Стройтранс", не исследовали в полном объеме имеющиеся в деле доказательства, что не позволило полно и объективно установить обстоятельства дела, в связи с чем решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда в указанной части подлежат отмене, с направлением дела в отмененной части на новое рассмотрение.

При новом рассмотрении дела суду необходимо в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ устранить отмеченные нарушения, оценить доказательства, представленные каждой из сторон в обоснование своих доводов, на предмет достоверности, исследуя их во взаимосвязи и совокупности, учитывая правовую позицию Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенную в постановлении Пленума от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налоговой выгоды".

При подаче кассационной жалобы общество излишне уплатило государственную пошлину в сумме 2000 руб., поэтому она подлежит возврату в порядке статьи 104 АПК РФ.

Вопрос о распределении судебных расходов за рассмотрение кассационной жалобы инспекции разрешить в порядке статьи 110 АПК РФ при новом рассмотрении дела.

Руководствуясь статьями 284, 286-289, 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа постановил:

решение от 25.05.2010, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 29.07.2010 по делу N А73-20397/2009 Арбитражного суда Хабаровского края в части признания недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Комсомольскому району Хабаровского края от 10.09.2009 N 16 в части предложения к уплате налога на прибыль организаций в сумме 8701216 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 11175235 руб., начисления на указанные суммы соответствующих пеней и налоговых санкций по пункту 1 статьи 122 НК РФ отменить, дело в отмененной части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Хабаровского края.

В остальной обжалуемой части указанные выше судебные акты оставить без изменения, кассационную жалобу ЗАО "Энергоремонт" - без удовлетворения.

Возвратить ЗАО "Энергоремонт" из федерального бюджета государственную пошлину в сумме 2000 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 14.09.2010 N 808 при подаче кассационной жалобы.

Выдать справку.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.