Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 14 декабря 2010 г. N Ф03-8738/2010 по делу N А51-22328/2009 (извлечение)

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, при участии от истца: Т.В.Масленникова - представитель по доверенности б/н от 09.07.2009 от Законодательного собрания ПК: В.В.Плыгунова - представитель по доверенности от 19.07.2010 N 02/15-12/942 рассмотрел кассационную жалобу Контрольно-счетной палаты Законодательного собрания Приморского края на решение от 29.06.2010, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.08.2010 по делу N А51-22328/2009 Арбитражного суда Приморского края, по иску общества с ограниченной ответственностью "Владстройзаказчик" к Контрольно-счетной палате Законодательного собрания Приморского края, Законодательное собрание Приморского края третьи лица: Департамент градостроительства Приморского края, казенное предприятие Приморского края "Единая дирекция по строительству объектов на территории Приморского края" о признании незаконным представления от 06.11.2009 N 02-16/444.

Резолютивная часть постановления объявлена 07 декабря 2010 года. Полный текст постановления изготовлен 14 декабря 2010 г.

Общество с ограниченной ответственностью "Владстройзаказчик" обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением к Контрольно-счетной палате Законодательного Собрания Приморского края (далее - контрольно-счетная палата) о признании незаконным представления контрольно-счетной палаты от 06.11.2009 N 02-16/444 в части требования о возмещении в бюджет Приморского края денежных средств, а именно: 8813,9 тыс. руб. - пени за просрочку исполнения обязательств; 902,53 тыс. руб. - необоснованно полученной стоимости услуг генподряда; 5374,7 тыс. руб. - стоимости приобретенного кабеля.

К участию в деле в качестве второго ответчика привлечено Законодательное Собрание Приморского края, в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены департамент градостроительства Приморского края (далее - департамент, государственный заказчик) и казенное предприятие Приморского края "Единая дирекция по строительству объектов на территории Приморского края" (далее - дирекция, заказчик).

Решением суда от 29.06.2010, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.08.2010, заявление удовлетворено частично. Суд признал незаконным представление контрольно-счетной палаты от 06.11.2009 N 02-16/444 в части требования о возмещении в бюджет Приморского края денежных средств: пени за просрочку исполнения обязательств в сумме 8813,9 тыс. руб., необоснованно полученной стоимости услуг генподряда в сумме 902,53 тыс. руб. как противоречащее ГК РФ и ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", в остальной части в удовлетворении требований отказал.

В кассационной жалобе контрольно-счетная палата просит решение от 29.06.2010 и постановление апелляционной инстанции от 26.08.2010 отменить как принятые с неправильным применением норм материального права и нарушением норм процессуального права. В обоснование жалобы заявитель приводит доводы о том, что оспариваемое представление контрольно-счетной палаты от 06.11.2009 N 02-16/444 не является ненормативным правовым актом, а является промежуточным документов в системе финансового контроля и не влечет для заявителя правовых последствий, в связи с чем не подлежит оспариванию в судебном порядке. Полагает, что ООО "Владстройзаказчик" не воспользовалось представленным ему государственным контрактом от 26.02.2008 N 2008/02/26 правом на продление срока выполнения работ, а также правом, предусмотренным статьей 716 ГК РФ. Также считает, что суды необоснованно не применили к сложившимся правоотношениям Положение о взаимоотношениях организаций - генеральных подрядчиков с субподрядными организациями, утвержденное Постановлением Госстроя СССР и Госплана СССР от 03.07.1987 N 132/109.

В отзыве на кассационную жалобу ООО "Владстройзаказчик", не согласившись с доводами, изложенными в ней, просило обжалуемые судебные акты оставить без изменения как законные и обоснованные.

Дирекция в своем отзыве поддержала доводы жалобы контрольно-счетной палаты и просила постановление апелляционного суда отменить, производство по делу - прекратить.

В заседании суда кассационной инстанции представители истца и ответчиков привели доводы соответствующие текстам кассационной жалобы и отзывах на нее.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, участия в заседании суда кассационной инстанции не принимали.

Проверив законность обжалуемых судебных актов, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа считает, что основания для удовлетворения кассационной жалобы отсутствуют исходя из следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом, по результатам конкурса, проведенного 26.02.2008, между департаментом градостроительства Приморского края (государственный заказчик), казенным предприятиям Приморского края "Единая дирекция по строительству объектов на территории Приморского края" (заказчик) и ООО "Владстройзаказчик" (генподрядчик) заключен государственный контракт N 2008/02/26, в соответствии с которым общество приняло на себя генеральный подряд по строительству объекта - "Центр травматологии, ортопедии и эндопротезирования, г. Владивосток" (далее - объект) на основании утвержденного проекта.

Согласно пункта 4.2 контракта от 26.02.2008 N 2008/02/26 работы по объекту должны выполняться генподрядчиком в сроки, указанные в графике производства строительно-монтажных работ (Приложение N 1 к контракту). Пунктом 4.1 контракта сдача работ в полном объеме предусмотрена в мае 2008 года.

Дополнительными соглашениями N 1 от 30.06.2008, N 2 от 09.02.2009 срок окончания работ продлен соответственно на первый квартал 2009 года, а затем на 4 квартал 2009 года.

Пунктом 1.2 контракта предусмотрено, что генподрядчик обязуется выполнить работы собственными и привлеченными силами.

03.03.2008 между обществом (генподрядчик) и ООО "Строительная компания" (субподрядчик) заключен договор субподряда N 2 на выполнение строительно-монтажных работ на объекте (с учетом дополнительных соглашений N 1 от 01.08.2009, N 2 от 30.09.2008, N 3 от 15.10.2008). Пунктом 4.6 договора субподряда стоимость услуг генподряда определена в размере 1% от выполненных работ. Дополнительным соглашением N 3 от 15.10.2008 к договору субподряда стороны установили стоимость услуг по генподряду с 03.03.2008 по 30.06.2008 - 1%, с 01.07.2008 по 30.11.2008 - 5%, с 01.12.2008 - 1%.

В целях организации работ по обустройству сетей энергоснабжения между ООО "Строительная компания" и ОАО "Владивостокское монтажное управление "Дальэлектромонтаж" заключен договор от 05.11.2008 N 118 на выполнение электромонтажных и земляных работ по электроснабжению, в котором указано на необходимость выполнения работ с применением кабеля АПВПу-6кв по чертежам 0740-ЭС института ОАО "Приморгражданпроект".

Стоимость затрат на приобретение кабеля согласно локального сметного расчета N 5 составила 4009896 руб., согласно локального сметного расчета N 5доп составила 44924,2 руб.

В период с 03.09.2009 по 10.09.2009 контрольно-счетной палатой проведена проверка ООО "Владстройзаказчик" на предмет целевого использования финансирования, поступившего на строительство объекта в 2008-2009 годах, в ходе которой выявлена сумма ущерба в размере 21 751,97 тыс. руб., подлежащая возмещению в краевой бюджет.

По результатам проверки оформлена справка от 09.10.2009, на которую обществом поданы возражения.

06.11.2009 контрольно-счетной палатой в адрес общества направлено представление N 02-16/444, в том числе о возмещении в доход краевого бюджета: пени за нарушение сроков строительства объекта в сумме 8813,9 тыс. руб., необоснованно полученного в результате завышения генподрядных отчислений дохода в сумме 902,53 тыс. руб., а также указано, что заявителю необходимо предоставить в подтверждение стоимости приобретенного кабеля на сумму 5374,7 тыс. руб. заверенные копии актов формы КС-2, подписанных представителями департамента и дирекции, либо представить копии платежных поручений, подтверждающих возврат указанных средств на лицевой счет департамента.

Не согласившись с представлением от 06.11.2009 N 02-16/444 в данной части, ООО "Владстройзаказчик" обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии со статьей 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного государственным или муниципальным контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней) (пункт 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд").

Судом установлено, что условиями государственного контракта от 26.02.2008 N 2008/02/26 предусмотрено, что при нарушении генподрядчиком сроков выполнения отдельных видов работ, указанных в графике производства строительно-монтажных работ, он уплачивает заказчику пени в размере 1% от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки, но в сумме не более 10% от стоимости невыполненных работ.

Пунктом 4.1 контракта стороны согласовали срок сдачи работ в полном объеме в мае 2008 года, который дополнительным соглашением N 1 от 30.06.2008 перенесен на первый квартал 2009 года, продленный в дальнейшем на основании дополнительного соглашения N 2 от 09.02.2009 на 4 квартал 2009 года. Сроки выполнения отдельных видов работ по контракту определены в Графике производства выполнения строительно-монтажных работ на 2008-2009 годы, являющемся приложением к контракту.

В связи с нарушением сроков выполнения отдельных видов работ по госконтракту от 26.02.2008 N 2008/02/26 дирекцией направлена в адрес общества претензия N 01-3/1263 от 08.07.2009, согласно которой начислены пени в размере 8813937,4 руб. за просрочку выполнения обязательств по госконтракту согласно приложенному расчету.

Указанную сумму пени контрольно-счетная палата включила в представление от 06.11.2009 N 02-16/444 в состав сумм, подлежащих по результатам проверки возмещению обществом в доход краевого бюджета.

Удовлетворяя требования заявителя в этой части, арбитражные суды обоснованно исходили из того, что пунктом 3.2.1 государственного контракта предусмотрена обязанность заказчика передать проект и рабочую документацию генподрядчику в сроки и объеме, необходимом для выполнения работ в соответствии с графиком производства строительно-монтажных работ, однако рабочая документация по объекту направлена заказчиком (дирекцией) в адрес общества несвоевременно и не в полном объеме.

При этом судами принят во внимание тот факт, что 14.09.2009 и 18.09.2009 госзаказчик (департамент) и заказчиком (дирекция) по госконтракту от 26.02.2008 N 2008/02/26 потребовали от общества приостановить все работы, а о необходимости возобновить работы департамент сообщил обществу 22.10.2009. До разрешения возобновления работ 07.10.2009 и 21.10.2009 дирекция потребовала вернуть в адрес заказчика проектную и рабочую документацию. Проектная документация вновь получена генподрядчиком 24.02.2010, а рабочая документация не возвращена, сметная документация генподрядчику не передавалась.

В этой связи арбитражные суды, установив, что дирекцией как заказчиком не выполнена часть своих обязательства по государственному контракту от 26.02.2008 N 2008/02/26, а именно: генподрядчику не переданы проект и рабочая документация в установленные государственным контрактом сроки и объеме и, сделав правильный вывод о невозможности выполнения генподрядчиком работ в установленные договором сроки, обоснованно удовлетворили заявление ООО "Владстройзаказчик" в этой части со ссылкой на положения статьи 401 ГК РФ.

В соответствии со статьей 706 ГК РФ, если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Согласно статье 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Дав оценку условиям, содержащимся в пункте 4.6 договора субподряда N 2 от 03.03.2008, которыми предусмотрена оплата услуг генподрядчика в размере 5%, суды пришли к правильному выводу о том, что они не противоречат требованиям норм гражданского законодательства о возмездности оказания услуг, а конкретный размер процента по генподряду или его пределов положениями ГК РФ не предусмотрены и они не содержат отсылки к нормативным правовым актам, устанавливающим обязательные условия договора подряда (субподряда), в том числе на выполнение строительных работ и размер процента по генподряду.

При этом апелляционный суд обоснованно не применил к рассматриваемым правовотношениям Положение о взаимоотношениях организаций - генеральных подрядчиков с субподрядными организациями, утвержденное Постановлением Госстроя СССР и Госплана СССР от 03.07.1987 N 132/109 как ограничивающее принцип свободы договора сторон и противоречащее ГК РФ.

Также судами принято во внимание, что применение генподрядного процента в размере 5% не повлияло на стоимость строительства объекта, поскольку ООО "Строительная компания" оплачивало услуги генподряда за счет своих накладных расходов.

Таким образом, правомерен вывод судов обеих инстанций о том, что содержащееся в представлении от 06.11.2009 N 02-16/444 требование контрольно-счетной палаты в части обязания общества возместить в краевой бюджет 902,53 тыс. руб., полученные в результате применения генподрядного процента в размере 5%, является незаконным.

Отказывая в удовлетворении заявления в остальной части, суды первой и апелляционной инстанций обоснованно исходили из того, что содержащееся в представлении указание заявителю предоставить в подтверждение стоимости приобретенного кабеля заверенные копии актов формы КС-2, подписанных представителями департамента и дирекции, либо представить копии платежных поручений, подтверждающих возврат указанных средств на лицевой счет департамента, не влечет нарушение прав и законных интересов общества, поскольку обязательность предоставления документов, связанных с проводимыми проверками либо обследованиями независимо от места проведения проверок или обследований, предусмотрена статьей 29 Закона Приморского края "О Контрольно-счетной палате Законодательного Собрания Приморского края".

Выводы судов сделаны с правильным применением норм материального права, с учетом положений статьи 71 АПК РФ, на основе полного и всестороннего исследования всех имеющихся в деле доказательств.

Доводы заявителя жалобы о том, что оспариваемое представление контрольно-счетной палаты от 06.11.2009 N 02-16/444 не является ненормативным правовым актом, а является промежуточным документом в системе финансового контроля и не влечет для заявителя правовых последствий судом кассационной инстанции отклоняются, поскольку согласно пункту 20.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (в редакции постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.11.2008 N 60) представления административных органов (должностных лиц), осуществляющих государственный надзор (контроль), об устранении нарушений законодательства (ответственность за невыполнение которых предусмотрена частью 1 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях) могут быть оспорены в арбитражном суде в случаях и в порядке, определенных главой 24 АПК РФ.

Анализ закона Приморского края "О контрольно-счетной палате Законодательного Собрания Приморского края" показывает, что обжалуемое представление не является промежуточным документом, а его неисполнение влечет наступление ответственности. Кроме того, в самом представлении содержится требование об уплате суммы, что влечет неблагоприятные правовые последствия для заявителя.

Иные доводы жалобы были предметом рассмотрения в суде апелляционной инстанции и им дана надлежащая правовая оценка.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемых судебных актов и удовлетворения кассационной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, постановил:

решение от 29.06.2010, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 26.08.2010 по делу NА51-22328/2009 Арбитражного суда Приморского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.