Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 22 декабря 2010 г. N Ф03-8454/2010 по делу N А73-19607/2009 (извлечение)

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, при участии от заявителя: открытого акционерного общества "Дальневосточное акционерное общество по монтажу теплоэнергетического оборудования" - Волк Л.Г., представитель по доверенности от 12.10.2010 N 172/09, Веселкова С.В., представитель по доверенности от 05.07.2010 N 124/09-01 от Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Хабаровска - Павлова И.В., представитель по доверенности от 31.12.2009 N 48335, Сапоговая В.А., представитель по доверенности от 31.12.2009 N 48341, Гришко В.В., представитель по доверенности от 31.12.2009 N 48350, Оксюта О.В., представитель по доверенности от 31.12.2009 N 48348 от третьего лица: Управления Федеральной налоговой службы России по Хабаровскому краю - Горбулена И.С., представитель по доверенности от 13.01.2010 N 05-37/01 рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы открытого акционерного общества "Дальневосточное акционерное общество по монтажу теплоэнергетического оборудования", Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Хабаровска на решение от 25.06.2010, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 27.09.2010 по делу N А73-19607/2009 Арбитражного суда Хабаровского края, по заявлению открытого акционерного общества "Дальневосточное акционерное общество по монтажу теплоэнергетического оборудования" к Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г. Хабаровска третье лицо: Управление Федеральной налоговой службы России по Хабаровскому краю о признании недействительными решения и требований.

Резолютивная часть постановления объявлена 15 декабря 2010 года. Полный текст постановления изготовлен 22 декабря 2010 г.

Открытое акционерное общество "Дальневосточное акционерное общество по монтажу теплоэнергетического оборудования" (далее - ОАО "Дальэнергомонтаж", общество) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о признании недействительными: решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Центральному району г.Хабаровска (далее - инспекция, налоговый орган) от 30.07.2009 N 277 и требований от 04.12.2009 N 5275 и N 5276 в части:

привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ (далее - НК РФ) за неполную уплату налога на прибыль организаций (далее - налог на прибыль) в виде штрафа в сумме 8671195,3 руб.; за неполную уплату налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в виде штрафа в сумме 4020520 руб.;

доначисления налога на прибыль в сумме 43 355 976 руб., исчисления пеней за его несвоевременную уплату в сумме 12833369 руб.; НДС в сумме 36333346,84 руб., исчисления пеней в сумме 10972670,74 руб. за несвоевременную уплату налога.

Решением суда от 25.06.2010 заявление общества удовлетворено частично. Оспариваемые ненормативные акты признаны недействительными в части: доначисления налога на прибыль в сумме 126960,24 руб. по эпизоду с Амурским филиалом, исчислении на указанную сумму пеней и взыскания штрафа; доначисления НДС за 3 квартал 2008 года в сумме 2708359 руб., исчисления на указанную сумму пеней и штрафа. Заявление общества в части признания недействительным решения инспекции о привлечении к налоговой ответственности, требований N 5275 и N 5276 в соответствии со статьей 112, 114 НК РФ оставлено без рассмотрения. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 27.09.2010 решение суда отменено в части оставления без рассмотрения заявления общества о признании недействительными решения налогового органа о привлечении к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ, требований N 5275, N 5276 об уменьшении налоговых санкций в порядке статей 112, 114 НК РФ.

Руководствуясь пунктом 28 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в арбитражном суде апелляционной инстанции", суд второй инстанции, в соответствии с определением от 22.09.2010 рассмотрев ходатайство ОАО "Дальэнергомонтаж" об уменьшении налоговых санкций в порядке статей 112, 114 НК РФ по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, признал недействительными оспариваемые ненормативные акты в части штрафа в сумме 9518786 руб.

В остальной части решение суда оставлено без изменения.

Законность состоявшихся по делу судебных актов проверяется по кассационным жалобам ОАО "Дальэнергомонтаж" и ИФНС России по Центральному району г.Хабаровска.

Общество в кассационной жалобе и дополнениях к ней, поддержанных его представителями в суде кассационной инстанции, просит отменить решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда в объеме неудовлетворенных требований и направить дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции. Заявитель считает, что судебные акты существенно нарушают его права и законные интересы в сфере предпринимательской деятельности в результате неправильного применения норм материального права: статей 100, 101, 169, 171, 172, 252 НК РФ, статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", а также нарушения норм процессуального права: статей 69, 71, пункта 4 статьи 200 АПК РФ.

Общество ссылается на следующие обстоятельства. При рассмотрении материалов, полученных в результате дополнительных мероприятий налогового контроля, налогоплательщик был лишен права на дачу объяснений, что, по его мнению, свидетельствует о нарушении налоговым органом пункта 14 статьи 101 НК РФ. Им представлены в инспекцию все необходимые документы в подтверждение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и в подтверждение понесенных расходов при исчислении налога на прибыль, указывает на то, что ни инспекцией, ни судами не опровергнута реальность его хозяйственных операций с обществами с ограниченной ответственностью "СК Восток", "Инкон", "ТСК", ЗАО "ПРП", в то время как им представлено экономическое обоснование своих действий по приобретению товаров, работ, услуг у названных контрагентов. Однако, по мнению общества, представленные документы, имеющие существенное значение для рассмотрения дела, не были указаны в судебных актах, и им не была дана оценка наряду с другими доказательствами. Также общество указывает на ошибочность выводов судов о наличии объекта налогообложения по эпизоду оказания ООО "Дальэнергомонтаж-Приамурье" услуг по питанию.

Налоговый орган в кассационной жалобе, поддержанной его представителями в суде кассационной инстанции, просит судебные акты отменить в части удовлетворенных требований и вынести новое решение об отказе в удовлетворении заявленных обществом требований полностью, ссылаясь на нарушение судами обеих инстанций норм материального права, а также неправильную оценку материалов дела и доводов инспекции.

В обоснование доводов жалобы инспекция ссылается на ошибочность выводов судов о том, что: Амурским филиалом не были занижены доходы от реализации товаров (работ, услуг) на сумму выполненных субподрядных работ за 2005 год; принимая документы, подтверждающие расходы налогоплательщика, связанные с арендой здания и автоуслуги, суды не учли правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в постановлении от 18.12.2007 N 65; сумма доначисленного НДС за 3 квартал 2008 года в отношении Амурского филиала определена налоговым органом расчетным путем без установления налоговых обязательств. Кроме этого, инспекция ссылается на неправомерность выводов апелляционного суда о наличии смягчающих ответственность налогоплательщика обстоятельств и приводит доводы, свидетельствующие, по ее мнению о том, что установленные апелляционным судом смягчающие обстоятельства, таковыми не являются.

Обсудив доводы жалоб и отзывов на них, заслушав представителей участвующих в деле лиц, проверив в порядке и пределах статей 284, 286 АПК РФ и, исходя из доводов кассационных жалоб, правильность применения судами обеих инстанций норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции не находит оснований для удовлетворения кассационных жалоб.

Как следует из материалов дела и установлено судебными инстанциями, инспекцией проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и уплаты ряда налогов, в том числе НДС, налога на прибыль, по результатам которой составлен акт проверки от 26.05.2009 N 195. Рассмотрев акт проверки, а также материалы проверки, полученные при проведении дополнительных мероприятий налогового контроля, налоговым органом вынесено решение от 30.07.2009 N 277 о привлечении общества к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений, выразившихся в нарушении положений законодательства о налогах и сборах, повлекших неполную уплату налогов в проверяемом периоде. Этим же решением обществу доначислены налог на прибыль, НДС и исчислены пени за несвоевременную уплату указанных налогов.

Решение инспекции обжаловано обществом в апелляционном порядке.

Решением УФНС России по Хабаровскому краю от 01.12.2009 N 10-04-03/515/27247@ апелляционная жалоба удовлетворена частично. Решение ИФНС России по Центральному району г.Хабаровска изложено в новой редакции: общество привлечено к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122, статьей 123 НК РФ в виде штрафов в сумме 13408190 руб.; исчислены пени в сумме 27570387,68 руб., предложено уплатить недоимку в сумме 79749756 руб.

Основанием для доначисления указанных налогов, пеней и штрафов послужило непринятие инспекцией затрат, понесенных обществом, при исчислении налога на прибыль и вычетов по НДС по операциям общества с ООО "СК Восток", ООО "Инкон", ООО "ТСК", ЗАО "Производственно-ремонтное предприятие", Уссурийским филиалом, Хабаровским строительно-монтажным филиалом, Владивостокским филиалом, ИП Стешенко А.В., ООО "Интекс", ООО "Стройметалл", ООО "Синель".

Отказывая в удовлетворении заявления общества, судебные инстанции руководствовались, в том числе, порядком подтверждения налогоплательщиком права на налоговый вычет по НДС, содержащимся в положениях статей 169, 172 НК РФ.

Пунктом 2 статьи 169 НК РФ определено, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 этой статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Исходя из сказанного, суды отметили, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике, поскольку именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Представленные документы должны отвечать предъявляемым налоговым законодательством требованиям и достоверно свидетельствовать об обстоятельствах, с которыми связывается применение права на налоговый вычет.

Суды, в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав и оценив все имеющиеся в материалах дела доказательства в совокупности, пришли к выводу о недоказанности фактических взаимоотношений между обществом и контрагентами ООО "СК Восток", ООО "Инкон", ООО "ТСК", как следствие о неправомерном применении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по указанным хозяйственным операциям, и сочли представленные обществом первичные документы в обоснование налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость содержащими недостоверные сведения.

Аналогичный вывод в отношении налога на прибыль сделан судебными инстанциями на основании положений статьи 252 НК РФ.

С учетом установленных обстоятельств, суды пришли к правильному выводу об обоснованном доначислении инспекцией налога на прибыль и НДС, пеней и штрафов по сделкам с вышеупомянутыми контрагентами.

Спор о суммах налогов, пеней и штрафов по эпизодам с этими контрагентами между лицами, участвующими в деле, отсутствует.

Основанием для доначисления налога на прибыль в сумме 41306070,48 руб. и НДС в сумме 30979552,84 руб., пеней и штрафов по данному эпизоду послужили выводы налогового органа о завышении расходов на 172108627 руб. и налоговых вычетов по работам, связанным с текущим ремонтом вспомогательного оборудования тепловых станций на Новосибирских ТЭЦ-2, 3, 4, 5 и Барабинской ТЭЦ, выполненных в рамках договора от 05.04.2006 N 82/05/6, заключенного между ЗАО "ПРП" (заказчик) и ОАО "Дальэнергомонтаж" (подрядчик) на выполнение работ по текущему ремонту вспомогательного оборудования названных выше тепловых станций, в том числе:

по Уссурийскому филиалу - 23 785 647 руб., привлекшего субподрядчиков ООО "Энергосервис", ООО "Строй-ка";

по Хабаровскому строительно-монтажному филиалу - 79604348, привлекшего субподрядчика ООО "Энергосервис";

по Владивостокскому филиалу - 68718632 руб., привлекшего субподрядчиков ООО "СпецСтройСервис", ООО "Владнефтесервис", ООО "Гармония-3", ООО "Энергоинвест".

Проверяя за соответствие закону решение инспекции в указанной части, суды полно и всесторонне исследовав имеющиеся в деле доказательства и оценив их в совокупности установили, что работы по ремонту оборудования, стоимость которых отнесена обществом на расходы и применены налоговые вычеты выполнялись ЗАО "ПРП" собственными силами, без привлечения сторонних организаций; ОАО "Дальэнергомонтаж" фактически работы по ремонту оборудования не осуществляло; денежные средства в сумме 292211000 руб., поступившие по договору от 05.04.2006 N 82/05/6 использованы им на собственные нужды.

Кроме того, по результатам встречных проверок "СпецСтройСервис", ООО "Владнефтесервис", ООО "Гармония-3", ООО "Энергоинвест" установлено, что указанные организации самостоятельно не выполняли работы по текущему ремонту основного и вспомогательного обрудования на указанных ТЭЦ; ими заключены договоры субподряда со следующими организациями, зарегистрированными в г.Москве: ООО "Капитал-Строй", ООО "ИнтерСтройСервис", ООО "АртСтрой".

Более того, обстоятельства, касающиеся выполнения работ ОАО "Дальэнергомонтаж" для ЗАО "ПРП" исследовались Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Новосибирской области при проведении выездной налоговой проверки ЗАО "ПРП", по результатам которой вынесено решение о привлечении последнего к налоговой ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 30.07.2009 по делу N А45-7958/2009, вступившим в законную силу 16.10.2009, ЗАОЛ "ПРП" отказано в удовлетворении заявления о признании данного ненормативного акта недействительным.

При разрешении спора Арбитражным судом Новосибирской области установлено, что фактически работы выполнены ЗАО "ПРП" собственными силами, имеет место формальное совершение хозяйственных операций, увеличивающих расходную часть сразу ряда компаний для минимизации налогообложения и получения налоговых выгод, в том числе, путем получения возмещения НДС из бюджета Российской Федерации без поступления денежной массы в бюджет.

Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.04.2010 N ВАС-3645/10 отказано в передаче данного дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ.

Руководствуясь Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" и принимая во внимание обстоятельства данного конкретного спора, судебные инстанции сделали вывод о правомерности отказа инспекции в принятии расходов по налогу на прибыль и в возмещении налога на добавленную стоимость в связи с недостоверностью представленных обществом первичных документов по указанным контрагентам.

При таких обстоятельствах суд кассационной инстанции считает доводы общества фактически направленными на переоценку установленных судами первой и апелляционной инстанций обстоятельств.

Несогласие общества с выраженной судами оценкой представленным доказательствам и сформулированными на ее основе выводами по фактическим обстоятельствам, не может считаться достаточным основанием для отмены судебных актов, поскольку проверка принятых судебных актов с точки зрения правильности установления арбитражными судами фактических обстоятельств дела, не относится к компетенции суда кассационной инстанции, установленной статьей 286 АПК РФ.

По эпизоду доначисления НДС в сумме 34903 руб., соответствующих пеней и штрафа судебные инстанции поддержали позицию налогового органа о том, что налогоплательщиком необоснованно не исчислен и не уплачен НДС с операций, облагаемых в соответствии со статьей 146 НК РФ налогом на добавленную стоимость.

При этом суды правомерно руководствовались статьями 146, 166, 168 НК РФ; ими установлен факт оказания обществом услуг по питанию. Исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, суды пришли к выводу о том, что представленные налогоплательщиком документы не свидетельствуют об оказании услуг питания сторонними организациями.

Доводы, приведенные в кассационной жалобе общества, направлены на переоценку выводов судов об обстоятельствах дела, поэтому в силу статьи 286 АПК РФ подлежат отклонению.

Не подтверждается материалами дела довод общества о существенном нарушении инспекцией процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки, выразившемся в лишении налогоплательщика возможности представить объяснения к дате рассмотрения материалов проверки.

Ссылка общества на правовую позицию, изложенную в Постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12.02.2008 N 12566/07, от 16.06.2009 N 391/09 не может быть принята во внимание, поскольку при рассмотрении указанных дел установлены иные обстоятельства.

Признавая недействительным решение инспекции по эпизоду доначисления обществу налога на прибыль в сумме 126960,24 руб., суды исходили из недоказанности налоговым органом обоснованности доначисления налога в указанной сумме. При этом судами исследованы и оценены в соответствии с требованиями статьи 71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, свидетельствующие о допущенной обществом ошибке в расшифровке прибыли (стр.100 "Другие расходы" налоговой декларации по налогу на прибыль), а также подтверждающие расходы общества на сумму 18882388 руб., составляющих стоимость субподрядных работ за 2005 год.

Суды правильно указали на необоснованность доначисления налога на прибыль без проверки всех документов бухгалтерского учета.

По эпизоду доначисления НДС за третий квартал 2008 года в сумме 2708359 руб., соответствующих пеней и штрафа судами установлено, что налог в указанной сумме доначислен налоговым органом по документам: книгам покупок и книгам продаж, которые велись Амурским филиалом. В то же время, как следует из решения налогового органа и установлено судами, инспекцией не выявлено нарушений налогового законодательства в деятельности ОАО "Дальэнергомонтаж" в третьем квартале 2008 год. Как установили суды, спорная сумма НДС определена налоговым органом расчетным путем без установления налоговых обязательств.

С учетом установленных обстоятельств, суды обоснованно признали недействительным решение инспекции по доначислению НДС в сумме 2708359 руб., соответствующих пеней и штрафа.

Далее, оставляя без рассмотрения требование общества о применении статей 112, 114 НК РФ, суд первой инстанции исходил из того, что налогоплательщиком не соблюден досудебный порядок урегулирования спора, поскольку ходатайство об уменьшении налоговых санкций не заявлялось ни при вынесении оспариваемого ненормативного акта, ни при рассмотрении жалобы УФНС России по Хабаровскому краю.

Отменяя решение суда в данной части и рассматривая дело по существу, апелляционный суд правомерно руководствовался пунктом 28 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" и обоснованно исходил из того, что в соответствии с частью 4 статьи 112 НК РФ обстоятельства, смягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Судом установлено и не оспаривается налоговыми органами, что ни при принятии решения, ни при рассмотрении апелляционной жалобы не устанавливались обстоятельства, смягчающие ответственность, и не учитывались при применении налоговых санкций, поскольку налогоплательщиком такое ходатайство не заявлялось.

Таким образом, налоговый орган не исполнил обязанность, возложенную на него законом, об установлении обстоятельств, смягчающих ответственность, а также о необходимости учитывать эти обстоятельства при применении налоговых санкций в отношении ОАО "Дальэнергомонтаж".

Ходатайство об уменьшении налоговых санкций, в порядке статей 112, 114 НК РФ, ОАО "Дальэнергомонтаж" заявлено в судебном заседании 18.06.2010, которое судом первой инстанции оставлено без рассмотрения.

Из решения и.о. усматривается, что сумма налоговых санкций составляет 12691715,30 руб.

Заявляя ходатайство об уменьшении названной суммы налоговых санкций, общество сослалось в том числе на тяжелое финансовое положение (в настоящее время налогоплательщик испытывает финансовые трудности, поскольку имеется задолженность перед персоналом по заработной плате, а сумма штрафа является значительной).

Исследовав и оценив представленные в подтверждение заявленного ходатайства документы, суд признал тяжелое финансовое положение налогоплательщика смягчающим ответственность обстоятельством и снизил размер подлежащего взысканию штрафа до 3172929,30 руб.

Доводы о том, что данное обстоятельство не может быть достаточным основанием для снижения размера штрафа, судом кассационной инстанции отклоняется, поскольку право установления и оценки обстоятельств, смягчающих или отягчающих обстоятельств, принадлежит судам первой и апелляционной инстанции, у суда кассационной инстанции отсутствуют полномочия по переоценке указанных обстоятельств в соответствии со статьей 286 АПК РФ.

С учетом изложенного, у суда кассационной инстанции отсутствуют правовые основания для отмены принятых судебных актов и удовлетворения жалобы налогового органа.

Руководствуясь статьями 274, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

постановил:

решение от 25.06.2010, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 27.09.2010 по делу N А73-19607/2009 Арбитражного суда Хабаровского края оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Приостановление исполнения решения от 30.07.2009 N 277, требований от 04.12.2009 N 5275 и N 5276 ИФНС России по Центральному району г.Хабаровска по определению Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 26.10.2010 отменить.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.