Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 21 декабря 2010 г. N Ф03-8871/2010 по делу N А51-6136/2010 (извлечение)

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, при участии от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю - Сафончик Е.В., главный специалист-эксперт юридического отдела по доверенности от 20.10.2010 N юр 112/20; Буруян М.А., специалист 2 разряда юридического отдела по доверенности от 12.10.2010 N юр 112/14, рассмотрел в судебном заседании кассационные жалобы открытого акционерного общества "Тернейлес", Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю на решение от 21.07.2010, постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2010 по делу N А51-6136/2010 Арбитражного суда Приморского края, по заявлению открытого акционерного общества "Тернейлес" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю о признании недействительным в части решения от 11.01.2010 N 09/95-1.

Резолютивная часть постановления объявлена 15 декабря 2010 года. Полный текст постановления изготовлен 21 декабря 2010 г.

Открытое акционерное общество "Тернейлес" (далее - общество; заявитель) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением, с учетом уточнения требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю (далее - инспекция; налоговый орган) от 11.01.2010 N 09/95-1 в части взыскания пеней по налогу с дохода иностранной организации в сумме 7277,17 дол. США, взыскания налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 606813,56 руб., налоговых санкций в сумме 104363 руб. и пеней в сумме 11149,44 руб., доначисления единого налога на вмененный доход (далее - ЕНВД) в сумме 33216 руб.

Решением суда от 21.07.2010 заявленные требования удовлетворены частично, оспариваемое решение инспекции признано недействительным в части доначисления НДС, пеней и штрафа в названных выше суммах.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2010 решение суда первой инстанции изменено, решение инспекции признано недействительным также в части доначисления ЕНВД в сумме 33216 руб. и соответствующих пеней, в остальном судебный акт первой инстанции оставлен без изменения.

Не согласившись с названными выше судебными актами, общество и инспекция подали кассационные жалобы.

Общество просит отменить данные судебные акты, не соглашаясь с выводами судов о правомерном начислении пеней, ссылается на неправильное применение норм Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), а именно статей 75, 310 НК РФ, полагает, что спорная сумма не может быть взыскана за счет средств налогового агента, а также ввиду пропуска пресекательного срока для ее взыскания.

Инспекция в своей кассационной жалобе просит отменить данные судебные акты в части признании недействительным ее решения по эпизодам доначисления НДС и ЕНВД, полагает, что суды не исследовали все имеющиеся в деле доказательства, свидетельствующие о необоснованной налоговой выгоде заявителя в виде неправомерного возмещения из бюджета НДС в сумме 606813,56 руб. по приобретенному основному средству. Кроме того, инспекция находит ошибочными выводы судов о правильном применении налогоплательщиком физического показателя при определении налоговой базы по ЕНВД по видам деятельности услуги общественного питания и услуги по временному размещению и проживанию. Доводы жалобы представители инспекции поддержали в полном объеме в судебном заседании кассационной инстанции.

Общество извещено о времени и месте рассмотрения кассационных жалоб, но его представители в судебное заседание не прибыли.

Проверив в порядке и пределах статей 284, 286 АПК РФ применение судами норм материального и процессуального права суд кассационной инстанции считает необходимым отменить решение суда первой инстанции и постановление апелляционного суда в части признания недействительным решения инспекции по эпизоду доначисления НДС, соответствующих пеней и штрафа и направить дело в данной части на новое рассмотрение.

Как установлено из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка деятельности общества за период 2007-2008 годы, по результатам которой составлен акт от 24.11.2009 N 09/95 и, с учетом рассмотрения возражений налогоплательщика, принято решение от 11.01.2010 N 09/95-1 о привлечении общества к налоговой ответственности, в том числе по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде взыскания штрафа за неуплату НДС, по статье 123 НК РФ за неправомерное неперечисление сумм налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в размере 20% от суммы налога, подлежащей перечислению. Кроме того, указанным решением начислены пени по налогу на доходы иностранных юридических лиц в сумме 7277,17 дол.США, по НДС в сумме 81734,11 руб., а также доначислены налоги, в том числе: ЕНВД в сумме 33216 руб., НДС в оспариваемой заявителем сумме 606813,56 руб.

Решением управления Федеральной налоговой службы по Приморскому краю от 25.03.2010 N 13-11/146 по апелляционной жалобе общества решение инспекции изменено, удовлетворены требования налогоплательщика в части доначисления НДС в сумме 2856474,76 руб. и по налогу на доходы иностранной организации. В остальном решение инспекции оставлено без изменения, что явилось основанием для обращения в арбитражный суд.

Суды, проверяя названное выше решение инспекции в части доначисления НДС в сумме 606813,56 руб., приходящихся на данную сумму пеней и штраф по пункту 1 статьи 122 НК РФ, признали его в данной части несоответствующим статьям 169, 171, 172 НК РФ. При этом обе судебных инстанции исходили из следующего.

Из материалов дела установлено, что обществом по договору купли - продажи от 11.11.2006 N 12 с ООО "Трасвир" приобретен кран KOMATSU LW 250-5-50296. Заявителем на основании выставленного продавцом счета-фактуры от 18.11.2006 последнему по платежному поручению от 05.12.2006 N 5412 оплачено 3978000 руб., в том числе НДС в сумме 606813,56 руб.

20.02.2007, как установлено судами, обществом в инспекцию подана налоговая декларация по НДС за январь 2007, в которой заявлен к возмещению НДС в сумме 19 328 364 руб., в том числе в спорной сумме. По результатам камеральной налоговой проверки налоговым органом принято решение от 26.07.2007 N 49, согласно которому налогоплательщику возмещено из бюджета 18719177 руб. и отказано с ссылкой на статьи 169, 172 НК РФ в возмещении 606813,56 руб. по причине недостоверных сведений об адресе продавца - ООО "Трансвир" в счете-фактуре N 612, а также ввиду непредставления последним налоговой отчетности.

Арбитражным судом по Приморскому краю по заявлению общества об оспаривании названного выше решения инспекции по камеральной налоговой проверке 11.01.2008 принято решение по делу N А51-12042/2007 37-205, в рамках которого рассмотрено и подтверждено правомерное применение ОАО "Тернейлес" налогового вычета по НДС в сумме 606813,56 руб.

Признавая недействительным решение по выездной налоговой проверке, в котором инспекцией сделаны аналогичные выводы относительно налогового вычета по НДС в сумме 606813,56 руб., суд первой инстанции исходил из того, что в силу части 2 статьи 69 АПК РФ не доказываются вновь обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу с участием тех же лиц.

Однако судом не учтено то, что при выездной налоговой проверке деятельности налогоплательщика, проведение которой после камеральной налоговой проверки допускается нормами Налогового кодекса РФ, инспекцией выявлены иные обстоятельства, явившиеся основанием отказа в заявленном вычете, которые не были предметом рассмотрения по делу N А51-12042/2007 37-205. В данном деле, как следует из судебного акта, решение инспекции от 26.07.2007 оценивалось на соответствие закону на момент его вынесения, исходя из обстоятельств, существовавших на этот момент.

Апелляционный суд, оставляя без изменения в данной части решение суда первой инстанции, кроме того сослался на пункт 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами получения налогоплательщиком налоговой выгоды", согласно которому факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Отклоняя доводы инспекции, апелляционный суд указал на то, что отсутствие контрагента налогоплательщика по юридическому адресу на момент проведения проверки, непредставление таким контрагентом налоговой отчетности и неисполнение им налоговых обязательств сами по себе не могут являться доказательством получения налогоплательщиком налоговой выгоды. При этом апелляционным судом не приняты ссылки налогового органа на проведенную в рамках выездной налоговой проверки экспертизу (заключение эксперта от 07.10.2009 N 1200/01-4), подтвердившую, что подписи Рыкова В.М., являющегося по данным Единого государственного реестра юридических лиц руководителем и учредителем ООО "Трансвир", в договоре купли-продажи от 11.11.2006, в счете-фактуре от 18.11.2006 и акте приема передаче выполнены другим лицом, как не свидетельствующие о том, что общество могло или должно было знать об этих обстоятельствах.

Указанные обстоятельства, как отметил апелляционный суд, должны рассматриваться в совокупности с другими обстоятельствами, подтверждающими, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц была направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих обязанностей. Таких доказательств, как указал суд апелляционной инстанции, материалы дела не содержат.

В силу статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога на добавленную стоимость на установленные данной статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат, в частности, суммы налога, предъявленные налогоплательщику и уплаченные им при приобретении товаров (работ, услуг).

Из анализа положений статей 153, 154, 167, 171, 172 НК РФ следует, что право налогоплательщика на налоговый вычет сумм налога на добавленную стоимость соотносится с обязанностью контрагента данного налогоплательщика уплатить налог на добавленную стоимость с оборота по реализации товара (работ, услуг).

Недостаточная осмотрительность в выборе контрагента, не исполнившего свою обязанность, может влечь для налогоплательщика неблагоприятные последствия в налоговых правоотношениях (в частности, отказ в праве на льготу или в праве на налоговый вычет).

Как видно, из материалов дела, акта выездной налоговой проверки, оспариваемого решения инспекции, решения управления по апелляционной жалобе налогоплательщика, налоговый орган в обоснование своих выводов о необоснованной налоговой выгоде общества ссылался на то, что транспортное средство с момента ввоза на территорию Российской Федерации (август 2006 года) до момента его продажи ОАО "Тернейлес" (11.11.1006) поменяло трех собственников и увеличило свою стоимость в 2,5 раза от 1580000 руб. до 3978000 руб., в том числе НДС 606813,56 руб., который контрагентом в бюджет не уплачен.

Между тем, указанные обстоятельства судами не устанавливались, не оценивались наряду с другими доказательствами, как то предусмотрено пунктами 5-7 названного выше Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53.

Поскольку суды не в полном объеме проверили доводы лиц, участвующих в деле, не установили все юридически значимые обстоятельства по делу, суд кассационной инстанции считает выводы о правомерном заявлении обществом налогового вычета по НДС в сумме 606813,56 руб. преждевременными, в связи с чем решение суда и постановление апелляционного суда в данной части подлежащими отмене с направлением дела в данной части на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Вместе с тем суд кассационной инстанции не находит оснований для отмены постановления суда апелляционной инстанции, изменившего решение суда и признавшего оспариваемое решение инспекции недействительным в части доначисления ЕНВД в сумме 33216 руб. и пеней, приходящихся на эту сумму. Кассационную жалобу инспекции в данной части следует оставить без удовлетворения.

Из материалов дела следует, что заявителем в проверяемый период в кафе и гостинице "Россиянка" оказывались услуги общественного питания и услуги по временному размещению и проживанию, то есть осуществлялась деятельность, при которой в соответствии со статьей 346.26 НК РФ применяется система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности.

Как установлено судами из материалов дела, инспекцией по результатам выездной налоговой проверки доначислен ЕНВД в названной выше сумме в связи с занижением налоговой базы, которой в силу статьи 346.29 НК РФ признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности. Налоговым органом, как следует из оспариваемого решения, выявлено неправильное определение обществом физического показателя площади при оказании услуг общественного питания и услуг по временному размещению и проживанию, расхождение составило, соответственно, 11, 12 кв.м и 107,49 кв.м.

Апелляционный суд, рассматривая дело повторно по правилам главы 34 АПК РФ, руководствуясь положениями статей 346.27 и 346.29 НК РФ, установил, что налоговым органом площадь зала обслуживания посетителей определена только по данным технического паспорта помещения без учета других документов, подтверждающих фактическое ее использование обществом. При этом судом апелляционной инстанции учтен имеющийся в материалах дела протокол осмотра территорий помещений от 01.08.2007, подтверждающий фактический размер площади зала обслуживания посетителей в том размере, в котором его учитывал заявитель, а также факт переоборудования спорной площади, что налоговым органом не оспаривается.

Указанный вывод апелляционного суда не противоречит положениям статьи 346.27 НК РФ и материалам дела, и заявителем кассационной жалобы не опровергнут.

Учитывая изложенное выше, суд кассационной инстанции также находит обоснованными выводы суда апелляционной инстанции в части, касающейся размера площади, учитываемой при оказании услуг по временному размещению и проживанию организациями и индивидуальными предпринимателями, использующими в каждом объекте предоставления данных услуг общую площадь спальных помещений не более 500 кв.метров (подпункт 12 пункта 2 статьи 346.26 НК РФ в редакции Федерального закона от 21.07.2005 N 101-ФЗ). Кроме того, отклоняя доводы инспекции в данной части, апелляционный суд правомерно сослался на положения пункта 7 статьи 3 НК РФ и исходил из того, что в законодательстве о налогах и сборах в спорном периоде не было определено понятие "площадь спального места". Впоследствии указанный подпункт пункта 2 статьи 346.26 НК РФ претерпел изменения, а статья 346.27 НК РФ дополнена и содержит понятие помещения для временного размещения и проживания и порядок определения общей площади таких помещений.

При таких обстоятельствах постановление апелляционного суда в данной части отмене не подлежит.

Не находит правовых оснований суд кассационной инстанции и для удовлетворения кассационной жалобы общества. Последнее считает ошибочными выводы судов относительно начисление инспекцией пеней ему как налоговому агенту, который в нарушение статьи 310 НК РФ не исчислил и не удержал налог с дохода от международных перевозок, полученного иностранной организацией СOOPER CORPORRATION (Маршалловы острова) от источников в Российской Федерации.

Заявитель жалобы ссылается на неправильное применение инспекцией пункта 5 статьи 75 НК РФ, полагает, что налоговый агент обязан перечислить в бюджет сумму налога только в случае ее удержания из средств, выплачиваемых налогоплательщику. Между тем, общество, как установлено при выездной налоговой проверке, это не сделало.

Проверяя указанные доводы, суды обоснованно их отклонили, учитывая неисполнение налоговым агентом обязанности, предусмотренной пунктом 1 статьи 310 НК РФ. При этом суды правомерно исходили из того, что пени как правовосстановительная мера государственного принуждения за несвоевременную уплату неудержанного с налогоплательщика налога могут быть взысканы с налогового агента за счет его денежных средств и иного имущества. Расчет пеней проверен судом и заявителем, исходя из доводов его кассационной жалобы, не оспаривается. Ссылки последнего на истечение срока для ее взыскания не нашли подтверждения в материалах дела.

Таким образом, суды правильно применили положения статьи 75 НК РФ, в связи с чем судебные акты в данной части отмене не подлежат.

Обществом при подаче кассационной жалобы уплачена государственная пошлина по платежному поручению от 14.10.2010 N 2452 в размере 2000 руб. Между тем, при обжаловании судебных актов по делам о признании недействительными решений налоговых органов государственная пошлина уплачивается юридическими лицами в размере 1000 руб. (подпункты 3, 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ). Указанные разъяснения содержит пункт 15 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25.05.2005 N 91 (в редакции от 11.05.2010) "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации". Поскольку государственная пошлина в размере 1000 руб. уплачена обществом излишне, то она по правилам статьи 104 АПК РФ подлежит возврату заявителю.

Руководствуясь статьями 284, 286-289, 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа постановил:

решение от 21.07.2010, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 15.09.2010 по делу N А51-6136/2010 Арбитражного суда Приморского края в части признания недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Приморскому краю от 11.01.2010 N 09/95-1 о доначислении НДС в сумме 606813,56 руб., пеней в сумме 11149,44 руб. и налоговой санкции по пункту 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в сумме 104363 руб. отменить, дело в отмененной части направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Приморского края.

В остальной части названное выше постановление Пятого арбитражного апелляционного суда по этому же делу оставить без изменения.

Возвратить из федерального бюджета ОАО "Тернейлес" уплаченную при подаче кассационной жалобы излишне государственную пошлину в размере 1000 руб.

Выдать справку.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.