Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 17 февраля 2011 г. N Ф03-227/2011 по делу N А51-9505/2010 (извлечение)

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, при участии от заявителя: ФГУ "Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития Российской Федерации" - Шумилова Л.В., представитель по доверенности N 148 от 31.12.2010; рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу федерального государственного учреждения "Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития Российской Федерации" на решение от 20.08.2010, постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2010 по делу N А51-9505/2010 Арбитражного суда Приморского края, по заявлению федерального государственного учреждения "Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития Российской Федерации" к департаменту земельных отношений, государственного строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края третье лицо: Дальневосточное управление Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору о признании недействительным предписания N 31/2010 от 11.05.2010.

Резолютивная часть постановления объявлена 16 февраля 2011 г. Полный текст постановления изготовлен 17 февраля 2011 г.

Федеральное государственное учреждение "Дальневосточная дирекция Министерства регионального развития Российской Федерации" (далее - ФГУ "Дальневосточная дирекция", учреждение) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании недействительным предписания департамента земельных отношений, государственного строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края (далее - департамент) N 31/2010 от 11.05.2010.

Третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Дальневосточное управление Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (далее - Дальневосточное управление Ростехнадзора).

Решением суда от 20.08.2010 пункты 1.4, 1.7, а также пункт 2 в части отсутствия регистрации общего журнала работ оспариваемого предписания признаны недействительными, как не соответствующие Градостроительному кодексу Российской Федерации (далее - ГрадК РФ). Суд в указанной части пришел к выводу, что материалами дела не подтверждается нарушение учреждением норм градостроительного законодательства, поэтому данными пунктами предписания на последнее возлагаются не основанные на законе обязанности, чем нарушаются права и законные интересы ФГУ "Дальневосточная дирекция". В остальном в удовлетворении заявленных требований отказано в связи с их необоснованностью.

Постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2010 решение суда первой инстанции в части удовлетворения заявленных учреждением требований отменено с принятием нового судебного акта, которым в отмененной части отказано в удовлетворении заявленных требований. В остальном принятое судебное решение оставлено без изменения. Судебный акт мотивирован ссылкой на то, что материалами дела подтверждается совершение учреждением вмененных ему оспариваемым предписанием нарушений, поэтому у суда отсутствовали правовые основания для частичного признания его недействительным.

Законность принятых судебных актов проверяется по жалобе ФГУ "Дальневосточная дирекция", поддержанной его представителем в судебном заседании, которое просит постановление апелляционного суда отменить полностью, а судебное решение - в части отказа в удовлетворении заявленных требований, и принять по делу новый судебный акт о полном удовлетворении заявленных учреждением требований.

Заявитель жалобы считает, что судебные акты вынесены с нарушением положений статьи 53 ГрадК РФ, пунктов 11, 13 Постановления Правительства Российской Федерации N54 от 01.02.2006 "О государственном строительном надзоре в Российской Федерации", Порядка проведения проверок при осуществлении государственного строительного надзора и выдачи заключений о соответствии построенных, реконструированных, отремонтированных объектов капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных правовых актов и проектной документации (РД-11-04-2006), утвержденного Приказом Ростехнадзора N 1129 от 26.12.2006 (далее - Порядок проведения проверок), в соответствии с которыми заказчиком, каковым является ФГУ "Дальневосточная дирекция", должен проводиться контроль за выполнением работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства.

Указанные в оспариваемом предписании нарушения не относятся к нарушениям, оказывающим влияние на безопасность объектов капитального строительства, поэтому их устранением должен заниматься подрядчик, а не заказчик, в связи с чем предписание учреждению выдано неправомерно.

Департамент в отзыве на жалобу изложенные в ней доводы отклоняет в полном объеме и просит принятое постановление апелляционного суда оставить без изменения как законное и обоснованное.

Дальневосточное управление Ростехнадзора отзыв на жалобу не представило и явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, как и департамент, хотя они надлежащим образом извещены о времени и месте рассмотрения кассационной жалобы.

В судебном заседании в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации объявлялся перерыв с 09.02.2011 до 16.02.2011.

Рассмотрев материалы дела, обсудив доводы жалобы, выслушав мнение представителя ФГУ "Дальневосточная дирекция", проверив правильность применения судами норм материального и процессуального права, суд кассационной инстанции считает, что жалоба подлежит удовлетворению частично по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, 04.05.2010 департаментом на основании распоряжения директора департамента от 26.03.2010 N 412 проведена проверка соответствия выполнения работ и применяемых строительных материалов в процессе строительства, результатов работ требованиям технических регламентов, нормам и правилам, проектной документации при строительстве объекта капитального строительства - "Конференц-центр", расположенного на полуострове Саперный, б. Аякс, острова Русский в г. Владивостоке.

Проверка проведена на основании программы проведения проверок в присутствии представителей ФГУ "Дальневосточная дирекция" и генерального подрядчика, каковым на основании государственного контракта на выполнение подрядных работ N ГП-09/05-147 от 18.05.2009 является ЗАО "КРОКУС ИНТЕРНЭШНЛ" "CROCUS INTERNATIONAL" (далее - ЗАО "КРОКУС ИНТЕРНЭШНЛ", подрядчик). 

По результатам проверки департаментом выявлены нарушения, выразившиеся в неосуществлении заявителем строительного контроля. Результаты проверки отражены в акте проверки N 86 от 04.05.2010.

По факту выявленных нарушений заявителю выдано предписание N 31/2010 от 11.05.2010, в соответствии с которым предложено устранить выявленные нарушения, а именно:

1.1 По оси "А-1" обратная засыпка пазухи котлована произведена на всю высоту пазухи скальным грунтом без послойного бетонирования бетоном класса В7.5, что является нарушением требований проектной документации (решение по обратной засыпке пазух котлована - л.10 09-2299-ТИ.КР Техническая информация N5. КР);

1.2 Не выполнено укрепление стенок откосов котлована, не обеспечена безопасная крутизна незакрепленных откосов котлована, что приводит к сползанию грунта в котлован, что является нарушением пункта 5.1.2 СНиП 12-04-2002 "Безопасность труда в строительстве. Часть 2. Строительное производство";

1.3 При складировании металлоконструкций допускается их соприкосновение с открытым грунтом и скопление на них влаги, что нарушает требования пункта 7.9 ГОСТ 23118 "Конструкции стальные строительные. Общие технические требования". Металлоконструкции складируются в навалку, что является нарушением требований пункта 1.7 СНиП 3.03.01-87 "Несущие и ограждающие конструкции";

1.4 Защитное покрытие смонтированных металлических конструкций не восстановлено, что является нарушением требований пункта 4.5 ГОСТ 23118 "Конструкции стальные строительные. Общие технические требования";

1.5 при строительстве объекта нарушаются требования техники безопасности:

- отсутствуют специальные настилы для передвижения работников по уложенным арматурным каркасам, что является нарушением требований пункта 7.2.7 СНиП 12-04-2002 "Безопасность труда в строительстве. Часть 2. Строительное производство";

- отсутствуют защитные ограждения зон постоянно действующих опасных производственных факторов - границ перепадов высот более 1,3 м - кромок котлованов всех корпусов, траншей, что является нарушением требований пунктов 4.9, 4.10 СНиП 12-03-2001 "Безопасность труда в строительстве. Часть 1. Общие требования";

1.6 Отсутствует разрешение Ростехнадзора на пуск в работу башенных кранов, используемых при строительстве объекта капитального строительства "Конференц - центр", что является нарушением требований пункта 9.2.2 ПБ 10-382-00, утвержденные Постановлением Госгортехнадзора РФ от 31.12.1999 N 98;

1.7 В общем журнале работ не заполнены титульные листы, в том числе наименование объекта, по которому ведется журнал; не заполнены разделы 1, 2, 4, 5, 6 журнала, что является нарушением требований пунктов 8, 8.1, 8.2, 8.4, 8.5, 8.6 РД 11-05-2007.

2. Заказчиком в нарушение требований пункта 5 РД-11-05-2007 общий и специальные журналы работ не зарегистрированы в отделе государственного строительного надзора по Владивостокскому городскому округу департамента земельных отношений, государственного строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края.

Не согласившись с действиями по проведению проверки, а также с выданным предписанием, посчитав, что они не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы учреждения в сфере экономической деятельности, последнее обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением, который удовлетворил заявленные требования частично, признав недействительными пункты 1.4, 1.7, а также пункт 2 в части отсутствия регистрации общего журнала.

Апелляционный суд, частично отменив решение суда первой инстанции, отказал в удовлетворении заявленных требований в полном объеме, при этом суд правомерно, кроме пункта 2 оспариваемого предписания, исходил из следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 53 ГрадК РФ на ФГУ "Дальневосточная дирекция" возложена обязанность по осуществлению строительного контроля как заказчика по государственному контракту NГП-09/05-147 от 18.05.2009.

Частью 4 указанной нормы права предусмотрено, что в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства лицом, осуществляющим строительство (лицом, осуществляющим строительство, и застройщиком или заказчиком в случае осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта на основании договора), должен проводиться контроль за выполнением работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ, а также за безопасностью строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения, если устранение выявленных в процессе проведения строительного контроля недостатков невозможно без разборки или повреждения других строительных конструкций и участков сетей инженерно-технического обеспечения, за соответствием указанных работ, конструкций и участков сетей требованиям технических регламентов и проектной документации. До проведения контроля за безопасностью строительных конструкций должен проводиться контроль за выполнением всех работ, которые оказывают влияние на безопасность таких конструкций и в соответствии с технологией строительства, реконструкции, капитального ремонта контроль за выполнением которых не может быть проведен после выполнения других работ, а также в случаях, предусмотренных проектной документацией, требованиями технических регламентов, должны проводиться испытания таких конструкций. По результатам проведения контроля за выполнением указанных работ, безопасностью указанных конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения составляются акты освидетельствования указанных работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения.

Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утвержден Приказом Минрегиона РФ от 09.12.2008 N274 (в редакции от 21.10.2009), в соответствии с пунктом 36 которого работы по осуществлению строительного контроля застройщиком относятся к работам, оказывающим влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Установленные департаментом в ходе проверки нарушения свидетельствуют о том, что ФГУ "Дальневосточная дирекция" осуществляет строительный контроль как заказчик (застройщик) с нарушением требований статьи 53 ГрадК РФ.

Судом апелляционной инстанции правомерно указано на то, что при выявлении недостатков, допущенных подрядчиком на строительстве спорного объекта капитального строительства, ФГУ "Дальневосточная дирекция" замечания в письменной форме не оформляются, что не соответствует требованиям части 7 статьи 53 настоящего Кодекса. Кроме этого, названная норма права не предусматривает возможность выдачи заказчиком или застройщиком предписаний подрядчику по выявленным нарушениям, поэтому указанным судом не принято во внимание в качестве доказательства надлежащего осуществления строительного контроля выданное учреждением ЗАО "КРОКУС ИНТЕРНЭШНЛ" предписание N04-01/1199 от 08.04.2010, в связи с чем пункт 1.4 оспариваемого предписания признан соответствующим требованиям статьи 53 ГрадК РФ и не подлежащим признанию недействительным.

Довод заявителя жалобы о неправомерности пункта 1.7 оспариваемого предписания был предметом рассмотрения суда апелляционной инстанции и получил надлежащую правовую оценку.

Суд кассационной инстанции считает, что доводы заявителя жалобы о незаконности выданного департаментом учреждению предписания, за исключением пункта 2, фактически сводятся к иной, чем у апелляционного суда оценке доказательств, поэтому они не могут служить основанием для отмены обжалуемого судебного акта, так как не свидетельствуют о несоответствии выводов названного суда о применении норм права установленным им по делу обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам.

Что касается пункта 2 оспариваемого предписания, то суд кассационной инстанции считает, что он не может быть признан законным, поскольку его содержание не соответствует положениям части 6 статьи 54 ГрадК РФ, раздела III Порядка проведения проверок, что делает его неисполнимым, так как в нем не указано, какие именно общий и специальные журналы, по каким видам работ и по какому подобъекту строительства не зарегистрированы, а также не установлен срок устранения выявленных нарушений.

В связи с тем, что апелляционным судом в данной части фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, но этим судом неправильно применены нормы материального права, регулирующие спорные правоотношения, то принятый судебный акт в обжалуемой части подлежит отмене с принятием нового судебного акта о признании пункта 2 выданного департаментом предписания недействительным в полном объеме. Следовательно, жалоба учреждения в указанной части подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, постановил:

кассационную жалобу удовлетворить частично.

Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2010 по делу N А51-9505/2010 Арбитражного суда Приморского края отменить в части.

Признать недействительным пункт 2 предписания N 31/2010 от 11.05.2010 департамента земельных отношений, государственного строительного надзора и контроля в области долевого строительства Приморского края как не соответствующий Градостроительному кодексу Российской Федерации.

В остальном постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 25.10.2010 по настоящему делу оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.