Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 22 марта 2011 г. N Ф03-776/2011 по делу N А04-2822/2010 (извлечение)

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, при участии от открытого акционерного общества "Амурфармация" - Моисеенко Т.М., представитель по доверенности от 19.07.2010 б/н, от Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области - Долженкова О.В., представитель по доверенности от 11.01.2011 N 4, рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области на решение от 16.09.2010, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2010 по делу N А04-2822/2010 Арбитражного суда Амурской области, по заявлению открытого акционерного общества "Амурфармация" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Амурской области о признании недействительными решения и предписания.

Резолютивная часть постановления объявлена 16 марта 2011 г. Полный текст постановления изготовлен 22 марта 2011 г.

Открытое акционерное общество "Амурфармация" (далее - ОАО "Амурфармация", общество) обратилось в Арбитражный суд Амурской области с заявлением о признании недействительными решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Амурской области (далее - УФАС по Амурской области, антимонопольный орган) о нарушении антимонопольного законодательства и выданного на его основании предписания.

Решением суда от 16.09.2010, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2010, требования общества удовлетворены: оспариваемые решение и предписание признаны недействительными, поскольку антимонопольным органом не доказан факт установления обществом монопольно высокой цены на лекарственные средства.

В кассационной жалобе антимонопольный орган просит принятые по делу судебные акты отменить, в удовлетворении заявленных требований отказать, ссылаясь на нарушение норм материального и процессуального права.

ОАО "Амурфармация" просит решение суда первой инстанции и постановление суда апелляционной инстанции оставить без изменения, как законные и обоснованные.

Дело рассмотрено судом кассационной инстанции в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в порядке статьи 153 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Проверив обоснованность доводов жалобы, отзыва на жалобу, выслушав присутствовавших в судебном заседании представителей антимонопольного органа и общества, кассационная инстанция не находит оснований для удовлетворения жалобы.

Как следует из материалов дела, в связи с обращением в антимонопольный орган жительницы г. Тында Тындинского района Амурской области Пискорской В.С. с заявлением об установлении ОАО "Амурфармация" высоких цен в аптеке N 34, находящейся в г. Тында, антимонопольным органом возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства в отношении ОАО "Амурфармация".

Общество занимает доминирующее положение на товарном рынке розничной торговли лекарственными средствами, изделиями медицинского назначения и сопутствующими товарами, в том числе на локальном рынке г. Тында и Тындинского района, что подтверждается приказом УФАС по Амурской области от 13.04.2009 N 117. Доля общества на локальном рынке лекарственных средств, изделий медицинского назначения и сопутствующих товаров г. Тында и Тындинского района составляет более 50%.

При рассмотрении дела антимонопольным органом установлено, что при формировании розничных цен на лекарственные средства, включенные в перечень жизненно необходимых и важнейших лекарственных средств (далее - ЖНВЛС), общество применяло одновременно оптовую и розничную надбавки к отпускной цене производителя, в соответствии с пунктом 21 постановления Правительства Российской Федерации от 09.11.2001 N 782 "О государственном регулировании цен на лекарственные средства" (далее - постановление Правительства РФ N 782). Данной нормой установлено, что организации оптовой торговли лекарственными средствами, которые имеют структурные подразделения розничной торговли, могут формировать розничные цены на лекарственные средства с применением одновременно оптовой и розничной надбавок к фактической отпускной цене производителя, не превышающих предельную оптовую и предельную розничную надбавки, установленные в субъекте Российской Федерации, при условии ведения раздельного учета оптовой и розничной торговли. Однако, антимонопольный орган полагает, что применение одновременно оптовой и розничной надбавки к фактической отпускной цене производителя при формировании розничной цены на лекарственные средства возможно только при условии недостаточности одной из надбавок для покрытия расходов и получения необходимой прибыли. По утверждению УФАС по Амурской области, установленная постановлением Правительства Амурской области от 17.04.2009 N 161 "Об утверждении предельных оптовых и предельных розничных надбавок на ЖНВЛС" предельная розничная надбавка в размере 35% к фактической отпускной цене производителя, обеспечивает аптечным учреждениям, расположенным в районах, приравненных к районам Крайнего Севера Амурской области, покрытие расходов, связанных с реализацией лекарственных средств и получение прибыли.

При этом антимонопольный орган указывает на то, что в соответствии с пунктом 15 постановления Правительства РФ N 782 предельная розничная надбавка на ЖНВЛС устанавливается органами исполнительной власти с учетом компенсации затрат и получения необходимой прибыли, поэтому у общества не имелось оснований для применения одновременно двух надбавок.

Кроме того, общество увеличило торговую надбавку на лекарственные средства, не включенные в перечень ЖНВЛС, до 70%. Размер розничной надбавки в 2008 - 1 квартал 2009 составлял 50%, которая, считает антимонопольный орган, обеспечивала обществу покрытие расходов, связанных с деятельностью общества, и получение необходимой прибыли.

Данные обстоятельства послужили основанием для принятия антимонопольным органом решения от 25.05.2010, которым общество признано нарушившим часть 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ) путем установления монопольно высоких цен на лекарственные средства, реализуемые аптечными учреждениями общества, расположенными на территории г. Тында и Тындинского района, в связи с применением при формировании розничных цен на лекарственные средства, включенные в перечень ЖНВЛС, одновременно двух торговых надбавок в размере 65% к цене производителя, и применении при формировании розничных цен на лекарственные средства, не включенных в перечень ЖНВЛС, и не являющихся наркотическими и психотропными, торговой надбавки в размере 70%. На основании решения обществу выдано предписание от 25.05.2010 N 50 о формировании цен на лекарственные средства с применением экономически обоснованного размера торговой надбавки, обеспечивающего покрытие сумм необходимых для производства и реализации товара расходов и прибыли.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 10 Федерального закона N 135-ФЗ запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе установление, поддержание монопольно высокой или монопольно низкой цены товара.

В силу статьи 6 Федерального закона N 135-ФЗ монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование, при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами.

Установленная обществом цена на лекарственные средства, включенные в перечень ЖНВЛС, признана антимонопольным органом монопольно высокой по критерию превышения суммы необходимых для производства и реализации лекарственных средств расходов и прибыли. Сопоставимый рынок лекарственных средств отсутствует.

Признавая вывод УФАС по Амурской области в данной части недействительным, суды обоснованно исходили из недоказанности факта злоупотребления обществом доминирующим положением, поскольку расчет, подтверждающий достаточность одной розничной надбавки в размере 35% при формировании цены для покрытия экономически обоснованных расходов и соответствующей им разумной прибыли, не представлен.

Признавая неправомерным вывод антимонопольного органа об установлении обществом монопольно высокой цены на лекарственные средства, не включенные в перечень ЖНВЛС, и не являющиеся наркотическими и психотропными, суды первой и апелляционной инстанций указали на непредставление антимонопольным органом доказательств, подтверждающих, что на момент установления розничной надбавки в размере 70% существовали условия, предусмотренные подпунктом 1 пункта 1 статьи 6 Федерального закона N 135-ФЗ. Вывод судов соответствует материалам дела и антимонопольным органом не опровергнут.

Довод УФАС по Амурской области о нарушении судом норм процессуального права: не привлечение к участию в деле Пискорской В.С. по заявлению которой возбуждено антимонопольное дело о нарушении антимонопольного законодательства, не является основанием для отмены судебных актов.

Исходя из пункта 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", привлечение к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, лиц, заявления которых послужили основанием для возбуждения и рассмотрения антимонопольным органом соответствующего дела о нарушении антимонопольного законодательства, а также иных заинтересованных лиц, чьи права и законные интересы оказались затронутыми в связи с рассмотрением антимонопольного дела, производится по их ходатайству. С таким ходатайством Пискорская В.С. в арбитражный суд не обращалась.

С учетом изложенного оснований для удовлетворения кассационной жалобы не имеется.

Руководствуясь статьями 274, 284-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, постановил:

решение от 16.09.2010, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 06.12.2010 по делу N А04-2822/2010 Арбитражного суда Амурской области оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.