Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 30 марта 2011 г. N Ф03-887/2011 по делу N А16-441/2010 (извлечение)

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, при участии от Управления Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области - Кириллова А.И., представитель по доверенности от 12.01.2011 N 12; Балобанов П.В., представитель по доверенности от 12.01.2011 N15; индивидуального предпринимателя Когана Евгения Шулимовича - Желтобрюхова Ю.К., представитель по доверенности от 15.01.2010 N 79-01/017607; индивидуального предпринимателя Кулагина Евгения Викторовича - ИП Кулагин Е.В.; индивидуального предпринимателя Монастырской Антонины Ивановны - Монастырский Ф.Р., представитель по доверенности от 01.10.2010 N79 ЕА 0006288; рассмотрел кассационную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области на решение от 05.08.2010, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2010 по делу NА16-441/2010 Арбитражного суда Еврейской автономной области, по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Биробиджанская обувная фабрика "Росток" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "Жилищный капитал", общество с ограниченной ответственностью "Надежда Плюс", общество с ограниченной ответственностью "НТС", общество с ограниченной ответственностью "Стерх", индивидуальный предприниматель Коган Евгений Шулимович, индивидуальный предприниматель Кулагин Евгений Викторович, индивидуальный предприниматель Монастырская Антонина Ивановна, индивидуальный предприниматель Осадчий Ефим Ушерович, индивидуальный предприниматель Шнайдерман Янкель Аронович о признании недействительным предписания от 28.01.2010 N 4-258

Резолютивная часть постановления объявлена 23 марта 2011 года. Полный текст постановления изготовлен 30 марта 2011 года.

В судебном заседании в соответствии со статьей 163 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) объявлялся перерыв до 16 часов 30 минут 23 марта 2011 года.

Общество с ограниченной ответственностью "Биробиджанская обувная фабрика Росток" (далее - заявитель, общество, ООО "БофРост") обратилось в Арбитражный суд Еврейской автономной области с заявлением о признании недействительным предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области (далее - антимонопольный орган, управление, Еврейское УФАС России) от 28.01.2010 N 4-258.

В качестве правового обоснования заявленных требований общество сослалось на пункт 1 статьи 5, пункт 10 части 1 статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), пункт 3.6.5 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией, утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 10.01.2007 N 5, пункты 2, 3, 9, 11, 18, 19, 20 Правил формирования и ведения реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 19.12.2007 N 896 и мотивировало недоказанностью антимонопольным органом признаков доминирующего положения ООО "БофРост" на рынке услуг пропуска электрической энергии.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены общество с ограниченной ответственностью "Жилищный капитал", общество с ограниченной ответственностью "Надежда Плюс", общество с ограниченной ответственностью "НТС", общество с ограниченной ответственностью "Стерх", индивидуальный предприниматель Коган Евгений Шулимович, индивидуальный предприниматель Кулагин Евгений Викторович, индивидуальный предприниматель Монастырская Антонина Ивановна, индивидуальный предприниматель Осадчий Ефим Ушерович, индивидуальный предприниматель Шнайдерман Янкель Аронович.

Решением Арбитражного суда Еврейской автономной области от 05.08.2010, оставленным без изменения постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда 01.12.2010, предписание Управления Федеральной антимонопольной службы по Еврейской автономной области от 28.01.2010 N4-258 признано недействительным. С антимонопольного органа в пользу ООО "БофРост" взысканы судебные расходы в виде государственной пошлины в размере 2000 руб.

Удовлетворяя заявленные требования, арбитражный суд первой инстанции, проанализировав отчет антимонопольного органа о результатах проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке услуг пропуска электрической энергии для целей энергоснабжения административного здания по адресу: г. Биробиджан, ул. Пионерская, 67 от 20.12.2009, пришел к выводу о том, что при определении продуктовых и географических границ товарного рынка управлением не применялся ни один из методов, предусмотренных Порядком проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, утвержденным Приказом Федеральной антимонопольной службы от 25.04.2006 N108 (далее - Порядок N108). Установив наличие технической возможности присоединения третьих лиц, привлеченных к участию в деле, к электрическим сетям филиала открытого акционерного общества "Дальневосточная распределительная сетевая компания", а также выявив тот факт, что общество не является субъектом естественной монополии, поскольку не оказывает услуги по передаче электрической энергии, арбитражный суд первой инстанции пришел к выводу о недоказанности антимонопольным органом доминирующего положения общества, соответственно об отсутствии правовых оснований для признания его нарушившим требования части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Выводы суда первой инстанции поддержаны апелляционным судом.

Законность принятых судебных актов проверена в порядке и пределах, установленных статьями 284, 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), по кассационной жалобе Еврейского УФАС России, полагавшего, что судами обеих инстанций неправильно установлены фактические обстоятельства дела, в связи с чем, просит их отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов кассационной жалобы антимонопольный орган сослался на то, что при определении продуктовых и географических границ товарного рынка услуг пропуска электрической энергии последним применен, установленный подпунктом "а" пункта 5 Порядка N108 метод определения указанных границ, основанный на сведениях, предоставленных покупателями данного товара. И поскольку Еврейским УФАС России выявлены действия со стороны ООО "БофРост", занимающего доминирующее положение на участке электрической сети, по направлению собственникам административного здания договора энергоснабжения с невыгодными для них условиями, уклонению от согласования предложений собственников административного здания, отключению подачи электроэнергии, признание общества нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, по мнению антимонопольного органа, является правомерным.

В заседании суда кассационной инстанции представители антимонопольного органа, ИП Монастырской А.И., ИП Когана Е.Ш., ИП Кулагин Е.В. доводы, изложенные в жалобе, поддержали в полном объеме.

В силу части 1 статьи 123 АПК РФ иные лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения дела извещены надлежащим образом.

Информация о вынесении определения от 25.02.2011, которым кассационная жалоба, поступившая от Еврейского УФАС России, принята к производству Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа и назначено судебное заседание для ее рассмотрения на 12 часов 20 минут 16.03.2010, опубликована в 14 часов 08 минут по московскому времени 28.02.2010 на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

Копии названного определения направлены 25.02.2010 всем участникам процесса по адресам их мест нахождения и жительства, соответственно, заказными письмами с уведомлениями о вручении.

Как предусмотрено частью 6 статьи 121 АПК РФ, лица, участвующие в деле, после получения определения о принятии искового заявления к производству и возбуждении производства по делу самостоятельно предпринимают меры по получению информации о движении дела с использованием любых источников такой информации и любых средств связи.

При этом лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате непринятия мер по получению информации о движении дела, если суд располагает информацией о том, что указанные лица надлежащим образом извещены о начавшемся процессе.

О начавшемся процессе ООО "БофРост", Еврейское УФАС России извещены, получив 19.04.2010, 20.04.2010 копии определения Арбитражного суда Еврейской автономной области о принятии искового заявления к производству, подготовке дела к судебному разбирательству и назначении предварительного судебного заседания от 14.04.2010 (т.1 л.д. 17-18).

Третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, привлеченные к участию в деле на основании определения 03.06.2010 о начавшемся процессе извещены 06.07.2010, 08.07.2010 (т. 1 л.д 141-142, т. 2 л.д. 1-21).

Представители ООО "БофРост", ООО "Жилищный капитал", ООО "Надежда Плюс", ООО "НТС", ООО "Стерх", ИП Коган Е. Ш., ИП Осадчий Е.У., ИП Шнайдерман Я.А. в суд кассационной инстанции не явились, в связи с чем дело рассмотрено на основании части 3 статьи 284 АПК РФ в их отсутствие, в порядке, установленном главой 35 вышеназванного Кодекса.

Исходя из доводов, изложенных в кассационной жалобе, отзыве на нее, суд кассационной инстанции, проверив правильность применения арбитражными судами первой и апелляционных инстанций норм материального и процессуального права, соответствие выводов судов установленным по делу фактическим обстоятельствам, не усматривает основания для отмены судебных актов.

Как установлено судами и подтверждается материалами дела, на основании жалобы ИП Шнайдермана Я.Л. от 27.10.2009 на действия ООО "БофРост" Еврейским УФАС России 14.01.2010 возбуждено дело N02/04 по признакам нарушения обществом антимонопольного законодательства.

По результатам проведенной проверки и рассмотрения дела, антимонопольным органом вынесено решение от 28.01.2010, которым ООО "БофРост" признано нарушившим часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Еврейским УФАС России установлено, что ООО "БофРост" осуществляет услуги по обеспечению беспрепятственного перетока электрической энергии на безвозмездной основе по объектам электросетевого хозяйства (два трансформатора ТМЗ-1000), принадлежащих обществу на праве собственности и расположенных по адресу: г. Биробиджан, ул. Пионерская, 66.

Согласно отчету о результатах проведения анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке услуг пропуска электроэнергии от 20.12.2009 общество признано занимающим доминирующее положение на рынке услуг по перетоку электроэнергии в границах трансформаторной подстанции N1 для целей электроснабжения административного здания по адресу: г. Хабаровска, ул. Пионерская, 67 с долей 100% в рассматриваемый период.

Расценив действия общества по направлению ИП Шнайдерман Я.А. проекта договора энергоснабжения от 01.11.2009 N 6, в пункте 6.2 которого предусмотрена обязанность по оплате 20% от месячного потребления энергии субабонентом за пропуск электрической энергии по своим сетям без установленного тарифа и за потери в электрических сетях, по отклонению направленных предпринимателем разногласий и отключению предпринимателя от энергоснабжения, как действия по навязыванию невыгодных условий, антимонопольный органом вынес решение от 28.01.2010 N 4-257.

На основании принятого решения в целях предупреждения и пресечения нарушения антимонопольного законодательства Еврейским УФАС России 28.01.2010 выдано предписание о прекращении ООО "БофРост" нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. Обществу предписано возобновить пропуск электроэнергии для обеспечения энергоснабжения административного здания по адресу: г. Биробиджан, ул. Пионерская, 67 через находящуюся на его балансе трансформаторную подстанцию, а также заключить договоры энергоснабжения с субабонентами на условиях, установленных действующим законодательством.

Арбитражный суд первой инстанции, признавая оспариваемое предписание недействительным, и апелляционная инстанция, поддерживая выводы суда первой инстанции, правомерно исходили из следующего.

Целями Закона о защите конкуренции являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков (часть 2 статьи 1 Закона о защите конкуренции).

В силу части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе навязывание контрагенту условий договора, невыгодных для него или не относящихся к предмету договора.

Арбитражные суды правомерно исходили из того, что для квалификации действий хозяйствующего субъекта как нарушающих приведенный нормативный запрет антимонопольному органу в силу части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 АПК РФ прежде необходимо доказать, что такое лицо занимает доминирующее положение на исследованном уполномоченным антимонопольным органом товарном рынке.

Согласно частям 1 и 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам. Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Суд первой инстанции, на основании правильной оценки установленных по делу фактических обстоятельств, обоснованно пришел к выводу о том, что ООО "БофРост" как владелец только объектов электросетевого хозяйства (двух трансформаторов), расположенных по адресу г. Биробиджан, ул. Пионерская, 66 не является субъектом естественной монополии, поскольку не оказывает услуги по передаче электрической энергии и не является участником рынка купли-продажи электрической энергии.

Анализ и оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке положения на нем ООО "БофРост" в рассматриваемом случае подлежали установлению в соответствии с действующим в период спорных правоотношений Порядком N108.

Критерии определения, анализа и оценки состояния конкурентной среды на товарном рынке, а также методы, используемые при определении продуктовых и географических границ товарного рынка, изложены в пунктах 3, 5 Порядка N108.

Антимонопольный орган, определяя географические границы оказываемых обществом услуг пропуска электрической энергии для целей энергоснабжения административного здания по адресу: г. Биробиджан, ул. Пионерская, 67 в пределах участка электрических сетей, непосредственно обеспечивающих пропуск электрической энергии к приемным устройствам административного здания, не привел в качестве обоснования установления данных границ доводы об отсутствии экономической и технической возможности приобретения рассматриваемой услуги за пределам данной территории.

В свою очередь, арбитражный суд первой инстанции установил обстоятельства подтверждающие наличие у ИП Шнайдерман Я.А. технической возможности приобретения услуги пропуска электрической энергии путем присоединения к электрическим сетям ОАО "ДРСК". Доказательства, свидетельствующие об обратном, антимонопольным органом в материалы дела не представлены.

Является обоснованным вывод арбитражного суда апелляционной инстанции о фактическом неприменении антимонопольным органом предусмотренного подпунктом "а" пункта 5 Порядка N108 основного метода определения продуктовых (географических) границ товарного рынка. Представленный антимонопольным органом анализ не содержит сведения, полученные от покупателя (покупателей) товара, результаты выборочного опроса покупателей, выводы и обоснование об отсутствии иных хозяйствующих субъектов на исследуемом рынке рассматриваемой услуги.

Учитывая изложенное, суды обеих инстанции на основании имеющихся в деле доказательств правомерно пришли к выводу о недоказанности антимонопольным органом признаков доминирующего положения общества.

Поскольку для квалификации действий хозяйствующего субъекта по статье 10 Закона о защите конкуренции необходимо подтвердить, что на соответствующем товарном рынке он занимает доминирующее положение, доказанность факта нарушения обществом положений пункта 4 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетики", пункта 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания таких услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 для признания общества нарушившимся антимонопольное законодательство является недостаточным.

Не установлены арбитражным судом кассационной инстанции обстоятельства, свидетельствующие о том, что суды, оценивая решение антимонопольного органа от 28.01.2010 N4-257, вышли за пределы заявленных требований, согласно которым общество оспаривало только предписание от 28.01.2010 N4-258. Поскольку основанием для вынесения предписания явились обстоятельства и выводы, изложенные в решении антимонопольного органа, суды обоснованно дали им правовую оценку. При этом необходимо учитывать, что решение и предписание антимонопольного органа являются самостоятельными ненормативными правовыми актами, каждый из которых, как это следует из статьи 52 Закона о защите конкуренции, может быть оспорен в порядке, установленном главой 24 АПК РФ.

Поскольку доводы антимонопольного органа направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных

доказательств, которые были предметом рассмотрения судов и получили соответствующую правовую оценку, а переоценка выводов, касающихся обстоятельств дела, не входит в полномочия суда кассационной инстанции, предусмотренные статьей 286 АПК РФ, учитывая, что судами установлены все существенные для дела обстоятельства и им дана надлежащая правовая оценка, выводы судов основаны на всестороннем и полном исследовании имеющихся в деле доказательств, нормы материального права применены правильно, нарушений норм процессуального права, которые могли бы явиться основанием для отмены обжалуемых судебных актов, кассационной инстанцией не установлены, жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 284, 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, постановил:

решение от 05.08.2010, постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 01.12.2010 по делу N А16-441/2010 Арбитражного суда Еврейской автономной области оставить без изменения, кассационную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.