Постановление Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 18 мая 2009 г. N Ф03-1986/2009 по делу N А73-12763/2008

г. Хабаровск

18 мая 2009 г.

NФ03-1986/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 12 мая 2009 г. Полный текст постановления изготовлен 18 мая 2009 г.

Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа в составе:

Председательствующего: М.М. Саранцевой

Судей: Т.Н. Карпушиной, Т.И. Сачук при участии

от заявителя: Паршина В.А., юрисконсульт, доверенность от 26.12.2008 N ДЭК-20-15/1316Д; Неменко И.В., начальник юридического департамента, доверенность от 01.01.2009 N ДЭК-20-15/302Д от У ФАС по Хабаровскому краю: Морозкина Е.В., ведущий специалист-эксперт, доверенность от 25.08.2008 N 01/6-4004 рассмотрел в судебном заседании кассационную жалобу открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания"

на решение от 04.12.2008, постановление от 16.02.2009 Шестого арбитражного апелляционного суда по делу N А73-12763/2008 Арбитражного суда Хабаровского края

Дело рассматривали: в суде первой инстанции судья С.Д. Манник, в суде апелляционной инстанции судьи: А.И. Михайлова, В.Ф. Карасев, Н.В. Меркулова

По заявлению открытого акционерного общества "Дальневосточная энергетическая компания" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю

третье лицо: общество с ограниченной ответственностью "Грикон"

об оспаривании решения и предписания

Открытое акционерное общество "Дальневосточная энергетическая компания" (далее - ОАО "ДЭК") обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением об оспаривании решения от 07.10.2008 N 49 и предписания от 07.10.2008 N 34 Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю (далее - Управление, антимонопольный орган) на основании статей 197-201 АПК РФ.

Заявление обосновано несоответствием указанных актов Управления статье 10 ФЗ "О защите конкуренции", положениям гражданского законодательства и нарушением в связи с их принятием прав и законных интересов ОАО "ДЭК".

К участию в деле привлечено общество с ограниченной ответственностью "Грикон".

Решением от 04.12.2008, оставленным без изменения постановлением от 16.02.2009 Шестого арбитражного апелляционного суда, в удовлетворении заявления отказано.

Судебные акты мотивированы тем, что оспариваемые решение и предписание Управления соответствуют статье 10 ФЗ "О защите конкуренции", положениям Правил функционирования розничных рынков электрической энергии в переходный период реформирования электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 31.08.2006 N 530 (далее - Правила) и вынесены Управлением в пределах его компетенции, поэтому основания для удовлетворения заявления отсутствуют.

В кассационной жалобе ОАО "ДЭК" просит решение и постановление апелляционного суда отменить и принять по делу новый судебный акт. В обоснование жалобы заявитель приводит доводы о неправильном применении судами статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции". Полагает, что выводы судов о незаконном отказе ОАО "ДЭК" покупателю - ООО "Грикон" в исключении из договора энергоснабжения невыгодного для него условия и о его навязывании, не соответствуют имеющимся в деле доказательствам.

В отзыве на кассационную жалобу Управление выражает несогласие с приведенными в ней доводами и просит оставить обжалуемые судебные акты без изменения.

В судебном заседании кассационной инстанции представители ОАО "ДЭК" и Управления привели доводы, соответствующие текстам кассационной жалобы и отзыва на нее.

Представители ООО "Грикон", надлежаще извещенного и времени и месте судебного разбирательства, в заседании суда кассационной инстанции участия не принимали.

Проверив законность решения и постановления апелляционного суда, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа считает, что они подлежат отмене по следующим основаниям.

Из материалов дела следует и установлено арбитражными судами, что

10.04.2007 между ОАО "ДЭК" (гарантирующий поставщик) и ООО "Грикон" (покупатель) заключен договор энергоснабжения электрической энергией N 1809, пункт 3.1.27 которого содержит условие о компенсации покупателем гарантирующему поставщику стоимости отклонений фактического объема потребления электрической энергии от договорного объема потребления.

Решением Управления от 07.10.2008 N 49 действия ОАО "ДЭК" по отказу ООО "Грикон" в исключении пункта 3.1.27 из договора энергоснабжения электрической энергией от 10.04.2007 N 1809 признаны нарушающими часть 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции" и ущемляющими интересы ООО "Грикон".

На основании данного решения Управлением выдано предписание от

07.10.2008 N 34 о прекращении ОАО "ДЭК" нарушения части 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции" путем неприменения положений пункта 3.1.27 договора энергоснабжения от 10.04.2007 N 1809.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ОАО "ДЭК" в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Арбитражными судами установлено, что ОАО "ДЭК" занимает на территории Хабаровского края доминирующее положение с долей более 50% на товарном рынке услуг по купле-продаже (поставке) электрической энергии (мощности) по виду деятельности - услуги гарантирующего поставщика по продаже (поставке) электрической энергии (мощности) потребителям через привлеченных третьих лиц (территориальную сетевую организацию) на оптовом и розничных рынках электрической энергии.

Оценивая оспариваемые акты Управления, суды обоснованно согласились с выводами антимонопольного органа о несоответствии условий пункта 3.1.27 договора энергоснабжения от 10.04.2007 об установлении порядка компенсации стоимости отклонений фактического объема потребления электрической энергии от договорного объема потребления положениям Правил, приказу Федеральной службы по тарифам от 21.08.2007 N 166-э/1, утвердившему Правила определения стоимости электрической энергии (мощности) при отклонении фактических объемов потребления от договорных, а также при изменении договорного объема потребления электрической энергии.

Вместе с тем арбитражные суды исходили из того, что включая несоответствующий закону и невыгодный покупателю пункт 3.1.27 в договор энергоснабжения, а также отказывая в его изменении в договоре ОАО "ДЭК" допустило нарушение пункта 3 части 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции" в виде навязывания контрагенту невыгодных условий договора.

Однако указанный вывод судов не согласуется с решением Управления, которое не содержит указаний о наличии в действиях ОАО "ДЭК" навязывания ООО "Грикон" условий договора энергоснабжения от 10.04.2007 N1809.

Арбитражные суды не учли, что антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции", поскольку приведенный в названной части перечень, в котором указано и действие по навязыванию контрагенту невыгодных для него условий договора, не является исчерпывающим.

Так, из оспариваемого решения Управления усматривается, что предметом выявленного антимонопольным органом нарушения части 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции" является действие ОАО "ДЭК" по отказу ООО "Грикон" в изменении пункта 3.1.27 договора энергоснабжения от 10.04.2007 N 1809.

Между тем данное действие ОАО "ДЭК" не оценивалось судами как злоупотребление доминирующим положением, исходя из требований части 1 статьи 10 ФЗ "О защите конкуренции".

Отсутствуют в материалах дела и письма ООО "Грикон" от 27.05.2008 и ОАО "ДЭК" от 03.06.2008, содержащие сведения о предложении изменить пункт 3.1.27 договора и об отказе его изменения в договоре, которые положены в основу оспариваемого решения Управления и подлежали оценке судом на предмет достаточности данных доказательств для признания ОАО "ДЭК" совершившим установленное Управлением нарушение.

В связи с изложенным вывод судов о соответствии решения и предписания Управления действующему законодательству сделаны с нарушением требований статьи 71 АПК РФ, без полного установления фактических обстоятельств дела и не могут быть признаны законными и обоснованными.

При таких обстоятельствах решение от 04.12.2008 и постановление апелляционного суда от 16.02.2009 подлежат отмене на основании частей 1-3 статьи 288 АПК РФ как принятые с нарушением норм материального и процессуального права, а дело - направлению на новое рассмотрение в Арбитражный суд Хабаровского края.

При новом рассмотрении дела суду следует дать оценку доказательствам, на которых основаны выводы Управления о совершении ОАО "ДЭК" правонарушения, и разрешить спор с учетом установленного, а также положений Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства".

Руководствуясь статьями 286-289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 04.12.2008, постановление от 16.02.2009 Шестого арбитражного апелляционного суда по делу N А73-12763/2008 Арбитражного суда Хабаровского края отменить. Дело направить на новое рассмотрение в Арбитражный суд Хабаровского края.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Председательствующий

М.М. Саранцева

Судьи:

Т.Н. Карпушина Т.И. Сачук