Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 28 июня 2022 г. по делу N 7У-5276/2022[77-2781/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Башкова А.В, судей Субботина А.А, Иваницкого И.Н, с участием осужденного Клыбика А.А, его защитника - адвоката Милюковой О.П, при секретаре Резвовой Т.А, прокурора Волосникова А.И, рассмотрела в открытом судебном заседании посредством использования видеоконференц-связи уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Клыбика А.А. на приговор Ленинского районного суда г. Тюмени от 4 марта 2020 года, и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного суда от 10 сентября 2020 года, в отношении

Клыбика Андрея Александровича, родившегося "данные изъяты" несудимого, осужденного по ч. 4 ст. 159 УК РФ (преступление в отношении потерпевших "данные изъяты" к 4 годам лишения свободы, ч. 2 ст. 159 УК РФ (преступление в отношении потерпевших "данные изъяты" к 2 годам лишения свободы, ч.3 ст.159 УК РФ (преступление в отношении потерпевших "данные изъяты" к 2 годам 6 месяцам лишения свободы.

На основании ч.3 ст.69 УК Российской Федерации, путем частичного сложения наказаний, окончательно назначено 5 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.

Мера пресечения Клыбику А.А. в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу, он взят под стражу в зале суда. Срок отбытия наказания исчислен с момента вступления приговора в законную силу.

На основании п. "б" ч.3.1 ст.72 УК РФ зачтено в срок отбывания наказания время содержания под с 4 марта 2020 года по день вступления приговора в законную силу, из расчета один день содержания под стражей за полтора дня отбывания наказания в исправительной колонии общего режима.

В счет возмещения материального ущерба причиненного преступлениями с Клыбика А.А. взыскано в пользу "данные изъяты" 125 000 рублей, в пользу "данные изъяты" - 15 000 рублей, в пользу "данные изъяты" - 48 500 рублей, в пользу "данные изъяты" - 204 850 рублей, в пользу "данные изъяты" - 40 700 рублей, в пользу "данные изъяты" - 87 070 рублей, в пользу "данные изъяты" - 14 529 рублей, пользу "данные изъяты" - 145 000 рублей, в пользу "данные изъяты" - 74 679 рублей, в пользу "данные изъяты" - 97 400 рублей, в пользу "данные изъяты" - 70 530 рублей, в пользу "данные изъяты" - 98 800 рублей, в пользу "данные изъяты" - 160 808 рублей, в пользу "данные изъяты" - 80 800 рублей, в пользу "данные изъяты" - 104 700 рублей, в пользу "данные изъяты" - 26 000 рублей, в пользу "данные изъяты" - 130 500 рублей, в пользу "данные изъяты" - 54 900 рублей, в пользу "данные изъяты" - 62 700 рублей, в пользу "данные изъяты" - 87 100 рублей, в пользу "данные изъяты" - 19 870 рублей. Отказано в удовлетворении исковых требований потерпевшего "данные изъяты". о взыскании с осужденного компенсации морального вреда, за "данные изъяты" признано право на удовлетворение гражданского иска в части взыскания неустойки, штрафов в порядке гражданского судопроизводства.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного суда от 10 сентября 2020 года приговор изменен - из описательно-мотивировочной части приговора по факту хищения имущества "данные изъяты" исключено указание суда о причинении потерпевшим материального ущерба на общую сумму в размере 185 913 рублей. В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Субботина А.А, выступления осужденного Клыбика А.А, его защитника- адвоката Милюковой О.П, мнение прокурора Волосникова А.И, судебная коллегия

установила:

Клыбик А.А. с учетом изменений, внесенных в приговор апелляционным определением, признан виновным и осужден за совершение с 11 июля 2016 года по 31 августа 2017 года с использованием своего служебного положения, путем обмана, хищения денежных средств, принадлежащих "данные изъяты" "данные изъяты" на общую сумму 1 847 279 рублей 3 копейки, в особо крупном размере.

Он же признан виновным и осужден за совершение в период с 15 декабря 2017 года по 13 августа 2018 года хищения денежных средств "данные изъяты" с использованием своего служебного положения, путем обмана, с причинением потерпевшим материального ущерба на общую сумму 185 913 рублей.

Клыбик А.А, кроме того, осужден за то, что в период с 8 сентября 2017 года по 22 ноября 2017 года путем обмана похитил денежные средства "данные изъяты" причинив потерпевшим материальный ущерб на сумму 270 000 рублей, в крупном размере.

Преступления совершены в городе Тюмени при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Клыбик А.А, повторяя доводы апелляционной жалобы, указывает на незаконность приговора и апелляционного определения. Утверждает об отсутствии в уголовном деле доказательств совершения им обмана потерпевших, полагает не подтвержденными показаниями потерпевших выводы судов о том, что он убеждал потерпевших в правомерности сделок, поскольку он при заключении договоров не присутствовал, протерпевшие самостоятельно выбирали форму сделки и способ оплаты, заключали договоры и производили оплату продавцам магазинов, считает недопустимыми доказательствами показания потерпевших "данные изъяты" свидетелей "данные изъяты" поскольку они основаны на предположениях. Обращает внимание на необоснованность признания потерпевшими "данные изъяты" "данные изъяты" Считает, что выводы суда о его виновности сделаны без учета доказательств указывающих на уведомление потерпевшей "данные изъяты" о задержке изготовления дверей, двери последней были доставлены в срок, указанный в мировом соглашении, в связи с отказом "данные изъяты" установить двери ранее. Полагает, что в связи с тем, что обязательства перед "данные изъяты" выполнены, потерпевшей она не является. Просит учесть, что двери потерпевшей "данные изъяты" не были поставлены в связи с неполной оплатой последней заказа, расторжением ею договора и требованием возврата предоплаты. Настаивает, что денежные средства, полученные от этой потерпевшей, он не присваивал, так как они были переданы изготовителю дверей, просит учесть, что сведения об этом при расследовании уголовного дела не запрашивались. Утверждает, что судами не оценены показания потерпевшего "данные изъяты" согласно которым одна дверь ему была поставлена в срок, а вторая дверь заменена на входную дверь другого производителя с обещанием выплаты "данные изъяты" разницы стоимости. Считает, что эти обстоятельства указывают на то, что он не присваивал себе денежные средства этого потерпевшего.

Судами не проверены показания потерпевшей "данные изъяты" "данные изъяты" об исполнении договора и поставке ей всех дверей кроме входной, не поставленной по вине "данные изъяты" делает вывод, что доказательства присвоения им денежных средств потерпевшей "данные изъяты" отсутствуют. По мнению кассатора не учтены показания потерпевшего "данные изъяты" о том, что он был уведомлен об изменении срока поставки дверей, а также копия ответа на запрос органа предварительного расследования и акт сверки между "данные изъяты" которые подтверждают оплату работы по исполнению заказа. Указывает на то, что "данные изъяты" сделав заказ в "данные изъяты" не уведомив эту организацию, сделал тот же заказ в "данные изъяты" и оплатил 100000 рублей, впоследствии расторг договор "данные изъяты" и взыскал с него денежные средства. По мнению осужденного, при признании его виновным суды не учли, что денежные средства в сумме 116 000 рублей, перечисленные потерпевшей "данные изъяты" не были получены им, поскольку были списаны в связи с имеющейся задолженностью "данные изъяты" перед банком. Находит противоречивыми показания потерпевшей "данные изъяты" об обстоятельствах передачи ею денежных средств, а именно о передаче денежных средств свидетелю "данные изъяты" Судом не учтены показания свидетеля "данные изъяты" о том, что "данные изъяты" на прежнем месте работы присвоила себе денежные средства заказчика. Оставлены без оценки его показания о присвоении "данные изъяты" денежных средств полученных от "данные изъяты" а также его доводы о неисполнении договора заключенного с "данные изъяты" в связи с тем, что она не внесла все деньги в оплату договора и расторгла его.

Судом не учтено заключение мирового соглашения между "данные изъяты" от лица которой он работал и "данные изъяты" По мнению осужденного, судами не учтено, что причиной неисполнения обязательств по договорам с потерпевшими "данные изъяты" "данные изъяты" являлись действия поставщика "данные изъяты" Не учтены его показания о наличии договорных отношений с официальным представителем фабрики-изготовителя "данные изъяты" а затем - с официальным представителем этой же фабрики - "данные изъяты" Суды не оценили содержание электронной переписки между "данные изъяты" и счета выставленные "данные изъяты" в адрес "данные изъяты" движение денежных средств между его личными счетами и счетами "данные изъяты" счетами ее доверенного лица. Полагает необоснованным вывод суда о том, что он не намеревался исполнять обязательства по договорам со ссылкой на наличие пункта в заключенных с потерпевшими договорах о предполагаемости даты их исполнения. Приводит доводы о причинах включения в договоры этого пункта не связанными, с желанием не исполнять договор. Приговор постановлен без учета решений по гражданским делам, которыми установлена законность заключенных с потерпевшими договоров. Ссылаясь на то, что изготовление поставщиками заказов без оплаты невозможно, оспаривает достоверность выводов суда о том, что поставщики "данные изъяты" - "данные изъяты" изготовили продукцию, заказанную "данные изъяты" и она находилась в ожидании отгрузки. По мнению осужденного суд не исследовал и не оценил выписку о движении денежных средств по его банковскому счету, которая доказывает его невиновность. Осужденный заявил ходатайство о назначении бухгалтерской экспертизы указанной выписки.

Считает, что судами не учтены показания учредителя "данные изъяты" о том, что он взял из кассы магазина полученные от продажи дверей денежные средства и не вернул их, не учтено, что "данные изъяты" не смог отчитаться перед осужденным о расходах о чем, по мнению осужденного, свидетельствует содержание очной ставки, проведенной между ним и "данные изъяты" Обращает внимание на то, что "данные изъяты" не вызывался в суд первой инстанции несмотря на ходатайства стороны защиты. Просит признать доказательства его виновности недопустимыми, ссылаясь на положения ст. 14 УПК РФ, указывает, что все неустранимые сомнения должны быть истолкованы в его пользу. Кроме того, осужденный оспаривает приговор в части гражданских исков, указывает, что они не подлежали рассмотрению в связи с тем, что ранее были рассмотрены в порядке гражданского судопроизводства, просит учесть заключение с "данные изъяты" мировых соглашений. Считает, что суд, при рассмотрении уголовного дела должен был отказать в принятии исковых заявлений "данные изъяты" По мнению осужденного, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции оставлены без внимания его дополнительные апелляционные жалобы. Просит учесть, что суд апелляционной инстанции не рассмотрел заявленное им в дополнениях к жалобе ходатайство об исследовании доказательств, исследованных судом первой инстанции, проигнорировал мнение стороны защиты, возражавшей по поводу рассмотрения уголовного дела в отсутствие неявившихся в суд апелляционной инстанции лиц. Суд апелляционной инстанции оставил без оценки мнение прокурора, которая просила отменить приговор и направить уголовное дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, ссылаясь на то, что в нарушение требований ст. 307 УПК РФ суд не определилспособ изъятия денежных средств каждого из потерпевших. Осужденный ставит вопрос об отмене приговора с его оправданием по обвинению в совершении преступлений, а также о направлении уголовного дела на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе суда.

Заместитель прокурора г. Тюмени Бадритдинов И.И. в возражениях на кассационную жалобу просит оставить её без удовлетворения.

Потерпевшие "данные изъяты" в возражениях на кассационную жалобу, просят приговор оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб и дополнений к ним, возражений, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ч. 4 ст. 7 УПК РФ приговор, определение суда, постановление судьи должны быть законными, обоснованными, мотивированными. Из этой нормы закона, а также предписаний ст.297 УПК РФ следует, что решение должно быть принято с соблюдением процедуры и прав участников судопроизводства, с приведением мотивов, основанных на исследованных материалах по делу, обо всех выводах, не содержащих противоречий, составляющих предмет конкретного судебного разбирательства, и основано на правильном применении уголовного и уголовно-процессуального закона.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями для отмены судебного решения, вступившего в законную силу, в суде кассационной инстанции являются существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, оказавшие влияние на исход дела.

Согласно ст. 389.9 УПК РФ, суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора или иного решения суда первой инстанции.

В п. 22 постановления Пленум Верховного Суда РФ от 27 ноября 2012 года N26 (в редакции от декабря 2015 года) "О применении норм УПК РФ, регулирующих производство в суде апелляционной инстанции", обращается внимание на необходимость выполнения требований ст.ст. 389.28 - 389.32 УПК РФ о содержании апелляционного определения и отмечает, что решение суда должно быть мотивированным.

Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного суда от 10 сентября 2020 года указанным требованиям закона не отвечает.

Обжалуя приговор суда первой инстанции, осужденный в апелляционной жалобе и в дополнениях к ней приводил те же доводы, что и в своей кассационной жалобе, в том числе указывал на нарушения требований УПК РФ, допущенные при оценке относимости и допустимости доказательств, положенных в основу приговора:

Как видно из содержания апелляционного определения и протокола заседания суда апелляционной инстанции дополнения к апелляционной жалобе осужденного (т.16 л.д.203 - 206), поступившие в Тюменский областной суд 1 сентября 2020 года судебной коллегией не рассматривались, в том числе изложенный в дополнительной апелляционной жалобе довод осужденного о совершении свидетелем "данные изъяты" хищения денежных средств потерпевшей "данные изъяты"

Кроме того, судом апелляционной инстанции не рассмотрены доводы апелляционной жалобы осужденного о незаконности приговора в части удовлетворения гражданских исков потерпевших при наличии ранее удовлетворенных гражданских исков тех же лиц о взыскании ущерба, рассмотренных в порядке гражданского судопроизводства.

Как видно из содержания апелляционного определения, суд второй инстанции ограничился формальным перечислением доказательств, сославшись на их соответствие требованиям УПК РФ и соответствии приговора ст. 307 УПК РФ.

Судом апелляционной инстанции оценка допустимости доказательств вины осужденного, а также, допущенным, по мнению авторов апелляционных жалоб, нарушениях УПК РФ, с учетом содержания доводов апелляционных жалоб и дополнений к апелляционной жалобе осужденного, в апелляционном определении не дана.

Выявленное судебной коллегией по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции нарушение уголовно-процессуального закона является существенным, влияющим на исход дела. Ввиду того, что исследование доказательств их оценка, а также установление фактических обстоятельств дела в соответствии с действующим уголовно - процессуальным законодательством отнесены как к компетенции суда первой инстанции, так и суда апелляционной инстанции уголовное дело подлежит передаче на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

Поскольку в соответствии с ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции, отменяя приговор, не вправе предрешать выводы, которые могут быть сделаны судом при повторном рассмотрении данного уголовного дела, то по иным доводам, указанным в кассационной жалобе осужденного, суждения судебная коллегия не дает, в связи с тем, что они будут являться предметом повторного исследования и оценки в суде апелляционной инстанции.

Руководствуясь ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Тюменского областного суда от 10 сентября 2020 года в отношении Клыбика Андрея Александровича отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение в судебную коллегию по уголовным делам Тюменского областного суда в ином составе суда.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи: