Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 09 августа 2022 г. по делу N 7У-7428/2022[77-3539/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Субботина А.А, судей Поспелова Д.Г, Тупицына М.В, при секретаре Копаневой У.П, с участием

осужденного Кожевникова В.О, защитника - адвоката Томилова Е.В, прокурора Филиппова А.П, рассмотрела в открытом судебном заседании посредством видеоконференц-связи уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Кожевникова В.О. с дополнениями на приговор Кировского районного суда г. Екатеринбурга от 28 июня 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 7 октября 2021 года в отношении

Кожевникова Владимира Олеговича, родившегося "данные изъяты" года, несудимого, осужденного по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

На основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ в срок наказания зачтено время содержания Кожевникова В.О. под стражей с 28 июня 2021 года до вступления приговора в законную силу, а также период его нахождения под стражей в порядке задержания и меры пресечения с 22 июля 2020 года по 17 февраля 2021 года.

Мера пресечения в отношении Кожевникова В.О. изменена с запрета определенных действий на заключение под стражу.

Апелляционным определением Судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 7 октября 2021 года приговор Кировского районного суда г. Екатеринбурга от 28 июня 2021 года в отношении Кожевникова В.О. изменен, определено: исключить из описательно-мотивировочной части приговора при назначении наказания указание на более активную роль Кожевникова В.О. в совершении преступления; Кожевникову В.О. смягчить наказание до 8 лет 10 месяцев лишения свободы. В остальной части этот же приговор оставлен без изменения, доводы апелляционных жалоб - без удовлетворения.

Этим же приговором осуждена Кожевникова А.С, судебные акты в отношении которой не обжалуются.

Заслушав доклад судьи Субботина А.А, выступление осужденного Кожевникова В.О, его защитника - адвоката Томилова Е.В, мнение прокурора Филиппова А.П,

УСТАНОВИЛА:

указанным приговором Кожевников В.О. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства - "данные изъяты", общей массой 12, 06 г, в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору.

Преступление совершено 22 июля 2020 года в г. Екатеринбурге при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней, осужденный, повторяя доводы апелляционной жалобы, считает, что его действия подлежат переквалификации на ч.2 ст. 228 УК РФ. Указывает, что в основу обвинения необоснованно положены признательные показания осужденных, не подтвержденные ими в суде. При оценке показаний, данных им на предварительном следствии не учтено, что они даны в состоянии наркотического опьянения, а Кожевникова А.С. дала признательные показания в связи с тем, что была введена в заблуждение и в результате оказания на нее давления сотрудниками полиции. Ссылаясь на показания свидетеля "данные изъяты", полагает, что суды не учли самооговор, совершенный Кожевниковой А.С, находившейся в состоянии стресса. Как считает осужденный, при постановлении приговора оставлены без оценки показания допрошенной в качестве свидетеля следователя "данные изъяты", о том, что она задавала ему наводящие вопросы. По мнению осужденного, выводы о наличии умысла на незаконный сбыт наркотического средств основаны только на недопустимых доказательствах - показаниях данных им и осужденной на предварительном следствии, при этом судами не учтено, что они не подтверждены совокупностью других доказательств, необоснованно отвергнуты доводы стороны защиты о приобретении наркотического средства для личного употребления, не учтены показания о его наркозависимости, отсутствие по месту проживания упаковки и весов, необходимых для расфасовки наркотического средства, необнаружение фотографий, сообщений, относимых к незаконному сбыту наркотических средств, отсутствие доказательственной ценности изъятого телефона. Считает, что само по себе изъятие у Кожевниковой А.С. расфасованных наркотических средств не свидетельствует о виновности в покушении на их сбыт. Приводит доводы о необоснованном учете в качестве доказательств его виновности, показаний сотрудников полиции.

Показания, допрошенных в качестве свидетелей понятых "данные изъяты" по мнению автора жалобы, не свидетельствуют о его виновности, поскольку, согласно содержанию их показаний они получили информацию о причастности осужденных к незаконному сбыту наркотического средства от сотрудников полиции. Полагает, что незаконно не истолкована в пользу совершения им приобретения наркотического средства для личного употребления утрата на стадии предварительного расследования фрагмента бумаги с информаций о логине и пароле от его личного кабинета сайта " "данные изъяты"". Оспаривает выводы суда о том, что он прибыл в г..Екатеринбург с целью незаконного оборота наркотических средств. Обращает внимание, что не учтены показания свидетеля "данные изъяты", предоставившей ему и Кожевниковой С.А. квартиру для проживания. Считает приговор незаконным в связи с тем, что доказательства изложены в том же порядке, что и в обвинительном заключении. Все доказательства его виновности, по мнению осужденного являются недопустимыми в связи с привлечением к уголовной ответственности за совершение незаконного сбыта наркотического средства следователя, который составил обвинительное заключение по делу. Приходит к выводу о том, что суд при наличии противоречивых доказательств необоснованно квалифицировал содеянное как покушение на незаконный сбыт наркотического средства.

В возражениях на кассационную жалобу и.о. заместителя прокурора Кировского района г. Екатеринбурга Мельников А.В. считает состоявшиеся судебные акты законными, а доводы жалобы необоснованными.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и дополнений, возражений прокурора, и выступления сторон, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

Фактические обстоятельства дела установлены судом на основе исследования совокупности относимых, допустимых и достоверных доказательств, достаточных для разрешения вопросов, указанных в ст. 73 УПК РФ. Судом первой инстанции все представленные доказательства всесторонне, полно и объективно исследованы с соблюдением требований ст. 252 УПК РФ и правильно оценены в соответствии с положениями ст.ст. 87, 88 и 307 УПК РФ.

Суд пришел к верному выводу о том, что виновность осужденного в покушении на незаконный сбыт наркотического средства - производного "данные изъяты" массой 12, 06 г в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, подтверждается показаниями осужденного, данными на предварительном следствии, согласно которым посредством переписки в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" он и Кожевникова А.С. вступили в сговор с неустановленным лицом на незаконный сбыт наркотических средств через систему тайников, получил от него информацию о месте хранения наркотических средств, вместе с Кожевниковой А.С. изъял из указанного неустановленным лицом тайника расфасованное в свертки из изоленты желтого и красного цвета по 15 штук каждого цвета наркотическое средство. Кожевникова А.С. положила их в косметичку, косметичку - в сумку, и хранила данные свертки до задержания и изъятия при личном досмотре. Наркотические средства он не употребляет.

Кроме этих показаний Кожевникова В.О. суд правильно учел в качестве доказательств его виновности показания осужденной Кожевниковой А.С, данные на предварительном следствии, согласно которым, Кожевникова А.С. при допросе в качестве подозреваемой сообщила, что вместе с мужем занялась распространением наркотиков, Кожевников В.О. через сайт " "данные изъяты"" написал в Интернет - магазине по сбыту наркотиков, сначала она и осужденный делали закладки в г. Миассе, в связи с переездом в г. Екатеринбург изменили город. 19 июля 2020 года около 20:00 часов направились к месту тайника, где Кожевников В.О. по присланным координатам обнаружил тайник с наркотическим средством, а она в это время наблюдала за обстановкой. После чего сверток, внутри которого находились два пакета со свертками из изоленты желтого и красного цвета по 15 штук каждого цвета, она положила в косметичку, косметичку - в свою сумку, и хранила данные свертки до момента задержания 22 июля 2020 года. Указанное наркотическое средство было у нее изъято в ходе личного досмотра.

Показаниями, допрошенных в качестве свидетелей сотрудников полиции "данные изъяты" из которых следует, что 22 июля 2020 года на территории лесопарка были задержаны Кожевников В.О. и Кожевникова А.С. при личном досмотре которой были обнаружены и изъяты 30 свертков с веществом, показаниями свидетелей "данные изъяты" об обстоятельствах личного досмотра осужденной Кожевниковой А.С, также показаниями свидетеля "данные изъяты" о демонстрации Кожевниковым В.О. при осмотре места происшествия места, где осужденными были изъяты свертки с наркотическим средством, которое они, по словам Кожевникова В.О. хотели сбыть.

Кроме правильно оцененных судом показаний осужденных и согласующихся с ними показаний свидетелей вина осужденного в совершении установленного приговором преступления подтверждается письменными материалами уголовного дела: протоколом личного досмотра Кожевниковой А.С, в ходе которого обнаружено и изъято: 15 свертков в изоленте красного цвета и 15 свертков в изоленте желтого цвета, протоколом личного досмотра Кожевникова В.О, протоколом, проведенного с участием Кожевникова В.О. и Кожевниковой А.С. осмотра места происшествия, в ходе которого Кожевников В.О. указал на место, где он поднял сверток с наркотическим средством, протоколом осмотра наркотического средства, актами медицинских освидетельствований, в результате которых у Кожевникова В.О, Кожевниковой А.С. состояние опьянения не обнаружено, справкой об исследовании и заключением экспертизы, согласно которым, изъятое в ходе личного досмотра Кожевниковой А.С. вещество содержит в своем составе вещество "данные изъяты"), которое относится к наркотическим средствам - "данные изъяты", массой 12, 06 г.

Содержание указанных процессуальных действий соответствует требованиям ст.ст. 166, 177 УПК РФ. Заключение экспертизы правильно признано относимым и допустимым доказательством, поскольку, нарушений требований закона при ее назначении и проведении не допущено, оно соответствует требованиям УПК РФ.

Суд объективно оценил эти доказательства, как отвечающие требованиям относимости и допустимости, согласующиеся с показаниями осужденных о совершении ими группой лиц по предварительному сговору действий непосредственно направленных на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере.

Однако, приговор и апелляционное определение подлежат изменению по основаниям, предусмотренным ст. 401.15 УПК РФ, поскольку судами допущены существенные нарушения уголовно-процессуального закона.

Как усматривается из приговора, в обоснование вывода о виновности осужденного Кожевникова В.О. суд первой инстанции наряду с вышеуказанной достаточной совокупностью доказательств в описательно-мотивировочной части приговора привел показания свидетеля сотрудника полиции "данные изъяты", из которых следует, что Кожевникова А.С. на вопрос о наличии запрещенных веществ указала о наличии таковых в ее сумке.

По смыслу положений ст. 56 УПК РФ, правовой позиции, сформулированной в Определении Конституционного Суда РФ от 6 февраля 2004 года N 44-О, не допускается восполнение показаний подозреваемого, обвиняемого посредством допроса свидетелей-сотрудников правоохранительных органов об обстоятельствах, ставших им известными со слов подозреваемых и обвиняемых, поскольку это противоречит требованиям ст. 75 УПК РФ.

В этой связи ссылка суда на показания свидетеля "данные изъяты" в той части, в которой они стали ему известны из пояснений осужденной Кожевниковой А.С, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности Кожевникова В.О. и подлежат исключению из судебных решений.

Судебная коллегия отмечает, что исключение этого доказательства не влияет на достаточность изложенных в приговоре доказательств виновности Кожевникова В.О. в совершенном преступлении.

С учетом изложенного, выводы суда основаны на конкретных доказательствах по делу, которым дана оценка в соответствии с требованиями ст. 88 УПК РФ, поэтому у судебной коллегии правильность этих выводов сомнений не вызывает.

Все доказательства, положенные в основу обвинительного приговора, обоснованно признаны судом достоверными, относимыми, допустимыми, и в совокупности подтверждающими вину осужденного.

На основании приведенных доказательств суд первой инстанции правильно пришел к выводу о совершении осужденным Кожевниковым В.О. умышленных действий, непосредственно направленных на незаконный сбыт наркотического средства - "данные изъяты"), которое относится к наркотическим средствам - производным "данные изъяты", массой 12, 06 г, совершенные группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере, при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам и квалифицировал эти действия по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.

Выводы суда первой инстанции о совершении Кожевниковым В.О. указанных действий соответствуют фактическим обстоятельствам дела и основаны на тщательном анализе и объективной оценке совокупности исследованных в судебном заседании доказательств.

Согласно приведенным доказательствам, в том числе показаниям осужденного Кожевникова В.О. и осужденной Кожевниковой А.С, данных ими на предварительном следствии с участием адвокатов, после разъяснения процессуальных прав, в том числе права предусмотренного ст. 51 Конституции РФ осужденные вступили между собой и с неустановленным лицом в сговор для участия в противоправных действиях, связанных со сбытом наркотических средств, соучастники распределили между собой преступные роли, при этом в обязанности неустановленного лица входило сообщение соучастникам о месте хранения наркотических средств. С целью последующего размещения Кожевниковым В.О. и Кожевниковой А.С. в тайниковых закладках на территории г. Екатеринбурга с целью незаконного сбыта; получения от них информации о местонахождении оборудованных последним тайниковых закладках, выплата вознаграждения за размещение наркотических средств в тайниковых закладках, осужденные, в том числе Кожевников В.О, в рамках своих обязанностей должен был получить наркотическое средство в целях незаконного сбыта, разместить их в тайники и предоставить указанному неустановленному лицу информацию о местонахождении тайников с наркотическим средством в целях последующего незаконного сбыта.

19 июля 2020 года неустановленное лицо сообщило Кожевникову В.О. и Кожевниковой А.С. о месте хранения указанного вещества, последние, действуя совместно, распределив роли, согласно которым Кожевников В.О. 22 июля 2020 года извлек наркотическое средство из тайника, а Кожевникова А.С. в это время наблюдала за окружающей обстановкой, после чего совместно с Кожевниковой А.С. приобрел, и стал незаконно хранить при себе, а в последующем у себя в жилище, целью совместного с Кожевниковой А.С. и неустановленным лицом незаконного сбыта, потребителям наркотических средств. Кожевников В.О. совместно с Кожевниковой А.С. проследовал по месту жительства, где развернули фольгированный сверток с надписью "4", внутри которого обнаружили расфасованные не менее чем в 30 свертков упакованных в изоляционную ленту желтых и красных цветов, содержащих полимерные пакеты "зип-лок", внутри которых находилось наркотическое средство, с целью незаконного сбыта в вечернее в тот же день Кожевникова А.С. поместила указанное наркотическое средство в косметичку, и убрала в принадлежащую ей сумку белого цвета, тем самым совместно с Кожевниковым В.О, группой лиц по предварительному сговору, продолжили незаконно хранить указанное наркотическое средство с целью дальнейшего совместного незаконного сбыта, в крупном размере, до момента их фактического задержания 22 июля 2020 года и изъятия указанного наркотического средства сотрудниками полиции из незаконного оборота, в связи с чем, Кожевников В.О. и Кожевникова А.С, совместно с неустановленным лицом не смогли довести преступление до конца по указанным независящим от них обстоятельствам.

Исследованные доказательства правильно оценены, как свидетельствующие о предварительном преступном сговоре осужденного Кожевникова В.О, Кожевниковой А.С. и неустановленного лица на совершение преступления. Судом обоснованно установлено, что осужденный был осведомлен о том, что наркотическое средство запрещено к свободному обороту, понимал противоправность совершаемых совместных действий, действовал для достижения единого преступного результата. С учетом сведений о массе и наименовании наркотического средства суд пришел к верному выводу о наличии квалифицирующего признака "в крупном размере".

Доводы, изложенные в кассационной жалобе о необходимости переквалификации содеянного осужденным, как незаконное хранение наркотического средства, оценены судами и обоснованно отвергнуты с приведением мотивов принятия этого решения. С учетом того, что доказательствами установлено, что Кожевников В.О. совершил действия, непосредственно направленные на передачу наркотического средства потребителям, однако его умысел не был доведен до конца, поскольку он был задержан сотрудниками полиции до того, как разместил наркотическое средство по тайникам и передал информацию о месте нахождения тайников соучастнику, то есть, осужденный непосредственно выполнил действия, составляющие объективную сторону незаконного сбыта наркотического средства, судебная коллегия соглашается с этой оценкой. Как правильно установлено судами, об умысле осужденного Кожевникова В.О. на распространение наркотических средств свидетельствует совокупность установленных по делу фактических обстоятельств, а именно обстоятельства задержания его и Кожевниковой А.С, а также вид и количество, обнаруженных и изъятых, у не употребляющих наркотическое средство осужденных, в приспособленных для сбыта упаковках (расфасованных на дозы в изоленте двух разных цветов) наркотического средства, характер действий соучастников преступления, который правильно оценен, как согласованный.

Доводы осужденного о недопустимости показаний Кожевниковой А.С. на предварительном следствии в связи с имевшим место, по его мнению, психологическим воздействием на нее со стороны сотрудников правоохранительных органов проверены и обоснованно отвергнуты, как не нашедшие свое подтверждения. При этом судом учтено производство следственных действий с осужденной Кожевниковой А.С. с участием адвоката, и отсутствие в протоколах допроса замечаний Кожевниковой А.С. и ее защитника о применении к ней физического или психологического насилия с целью принудить дать изобличающие показания, приняты во внимание сведения об отсутствии при допросе Кожевниковой А.С. в качестве подозреваемой лиц, принимавших участие в ее задержании. Кроме того, суд обоснованно учел при оценке доводов стороны защиты о недопустимости доказательств содержание постановления об отказе в возбуждении уголовного дела, вынесенного по результатам доследственной проверки на основании материала, направленного судом.

При оценке допустимости относимости показаний Кожевникова В.О, положенных в основу приговора суд обоснованно учел сведения, согласно которым его допросы проведены с участием адвоката, показания допрошенной в качестве свидетеля следователя "данные изъяты" о том, что наводящие вопросы при производстве допроса Кожевникову В.О. не задавались.

Доводы стороны защиты о приобретении изъятого наркотического средства в 30 свертках для личного употребления осужденным, недоказанности преступного умысла осужденного на незаконный сбыт наркотического средства в связи с отсутствием упаковочного материала в жилище осужденных и результатов осмотра переписки осужденных с неустановленным лицом о незаконном сбыте наркотических средств, проверены судом и обоснованно отвергнуты с учетом акта медицинского освидетельствования Кожевникова В.О, которым установлено отсутствие в его организме следов употребления наркотических средств, заключения амбулаторной судебно-психиатрической экспертизы Кожевникова В.О, которой у него не установлено наркотической зависимости, а также показаний Кожевникова В.О. на предварительном следствии согласно которым, он наркотические средства не употребляет, показаний осужденных на предварительном следствии о том, что согласно предварительному сговору с неустановленным лицом они вместе должны были разложить уже расфасованное и упакованное в ленту разного цвета наркотическое средство в тайники.

При назначении наказания Кожевникову В.О. за совершенное преступление суды в полном объеме учли характер и степень общественной опасности содеянного, выполнив все требования ст.ст. 6, 43, 60, 61, ч.3 ст. 66 УК РФ, и, учитывая данные о личности осужденного, совокупность смягчающих и отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, пришли к верному выводу о необходимости лишения его свободы.

В качестве данных о личности Кожевникова В.О. суд учел признание им вины при допросах в качестве подозреваемого, первое привлечение к уголовной ответственности, наличие устойчивых социальных связей, состояние здоровья осужденного и его родных, наличие заболеваний, оказание им посильной и иной помощи, положительные характеристики, сведения о том, что последний на учетах у врачей психиатра и нарколога не состоит.

Суд обоснованно признал смягчающими наказание обстоятельствами - активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, наличие малолетнего ребенка, признание вины, раскаяние в содеянном, положительные характеристики, состояние здоровье Кожевникова В.О. и его близких, оказание им помощи посильной.

Каких-либо иных обстоятельств, прямо предусмотренных в качестве смягчающих наказание ст. 61 УК РФ и не учтенных судом при постановлении приговора, не усматривается.

Наказание, назначенное судом с учетом положения ст. 67 УК РФ, отвечает целям восстановления социальной справедливости, исправления осужденного, предупреждения совершения им новых преступлений и соразмерно тяжести содеянного.

С учетом фактических обстоятельств совершенного преступления, степени его общественной опасности и личности осужденного, следует согласиться и с выводами суда об отсутствии оснований для применения положений ч.6 ст. 15, ст. 64 УК РФ, ст. 73 УК РФ.

Оснований для изменения, назначенного в соответствии с п. "в" ч.1 ст. 58 УК РФ вида исправительного учреждения, в котором осужденному надлежит отбывать наказание, не имеется.

Руководствуясь ст. 401.14, ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Кировского районного суда г. Екатеринбурга от 28 июня 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 7 октября 2021 года в отношении Кожевникова Владимира Олеговича изменить:

исключить из описательно - мотивировочной части приговора указание на показания свидетеля "данные изъяты", как на доказательство совершения преступления Кожевниковым В.О, в той части, в которой они стали ему известны из пояснений осужденной Кожевниковой А.С.

В остальной части приговор и апелляционное определение оставить без изменения, кассационную жалобу осужденного - без удовлетворения.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий Судьи