Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 16 августа 2022 г. по делу N 7У-7600/2022[77-3572/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Субботина А.А, судей Пудовкиной Я.С, Поспелова Д.Г, при секретаре Копаневой У.П, с участием осужденного Шепелева Е.Г, его защитника - адвоката Тепышева С.А, прокурора Голубенковой Е.В, рассмотрела в открытом судебном заседании посредством видеоконференц-связи уголовное дело по кассационным жалобам осужденного Шепелева Е.Г, его защитника - адвоката Тепышева С.А, на приговор Чкаловского районного суда г. Екатеринбурга от 19 июля 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 28 октября 2021 года в отношении

Шепелева Евгения Геннадьевича, родившегося "данные изъяты" года, несудимого, осужденного по ч. 3 ст.30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 9 годам 11 месяцам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Шепелеву Е.Г. в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Срок наказания Шепелеву Е.Г. исчислен со дня вступления приговора в законную силу. На основании ч. 3.3 ст. 72 УК РФ время содержания Шепелева Е.Г. под стражей, с 27 января 2021 года до вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 28 октября 2021 года приговор Чкаловского районного суда г. Екатеринбурга от 19 июля 2021 года в отношении Шепелева Е.Г. изменен: из описательно - мотивировочной части приговора исключена ссылка на сведения в рапорте сотрудника полиции "данные изъяты" "данные изъяты" в части полученных от Шепелева Е.Г. объяснений об обстоятельствах совершения преступления, зачтено в срок содержания под стражей время фактического задержания Шепелева Е.Г. с 25 января 2021 года по 26 января 2021 года включительно в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима. В остальной части приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Субботина А.А, выступления осужденного Шепелева Е.Г, его защитника - адвоката Тепышева С.А, мнение прокурора Голубенковой Е.В, судебная коллегия

установила:

Шепелев Е.Г. признан виновным в совершении покушения на незаконный сбыт наркотического средства, смеси, в состав которой входит "данные изъяты", массой не менее 28, 3 г, то есть в крупном размере.

Преступление совершено 25 января 2021 года в г. Екатеринбурге при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат Тепышев С.А, повторяя доводы апелляционной жалобы, просит приговор в отношении Шепелева Е.Г. изменить, истолковать все сомнения в виновности в пользу осужденного и квалифицировать его действия по ч. 2 ст. 228 УК РФ. Считает, что доказательства умысла Шепелева Е.Г. на незаконный сбыт наркотических средств отсутствует. Как указывает автор жалобы, суды необоснованно сослались на признательные показания, употреблявшего наркотические средства Шепелева Е.Г, которые ничем, по мнению адвоката, не подтверждены. Просит учесть, что по делу не допрошены лица, которые непосредственно участвовали в задержании осужденного. Обращает внимание на то, что показания оперативного уполномоченного "данные изъяты" "данные изъяты" судом не оглашались, участвовавшая в качестве понятой при осмотре жилища осужденного "данные изъяты" "данные изъяты" не допрошена. Полагает, что суд должен был оценить объяснения понятых, участвовавших при личном досмотре осужденного, обращает внимание, что эти понятые на предварительном следствии не допрошены. Просит учесть, что доказательства, в том числе показания осужденного в судебном заседании о приобретении наркотического средства для личного употребления указывают только на хранение наркотических средств в квартире Шепелева Е.Г. Кассатор приводит доводы о том, что суд незаконно сослался на выписку по счету банковской карты "данные изъяты" "данные изъяты", как на доказательство виновности, при этом оставил без оценки показания последнего и осужденного о поступлении на счет этой карты денежных средств в качестве оплаты легальных товаров и услуг, а также заработной платы Шепелева Е.Г. Автор жалобы считает, что суды не оценили показания осужденного о том, что после покупки наркотического средства для проверки его массы взвешивал его, отделил для удобства употребления небольшую часть наркотического средство, а оставшуюся часть наркотического средства массой 27, 17 г, поместил в контейнер.

Эти показания, по мнению защитника, указывают на то, что наркотическое средство осужденный не фасовал. Просит учесть отсутствие доказательств того, что осужденный сообщал иным лицам о месте хранения наркотического средства. По мнению защитника, заключение судебно - химической экспертизы является незаконным, в обоснование этого мнения приводит доводы о том, что в заключении отсутствует ответ на вопрос "Имеются ли на (в) представленных объектах следовые остатки наркотических средств, психотропных веществ?" в отношении объектов NN 1, 2, 6, то есть в отношении вещества массой 1, 02 г в виде порошка и комков белого цвета в пакете из неокрашенной полимерной пленки, вещества массой 27, 14 г в виде порошка и комков белого цвета в пакете из неокрашенной полимерной пленки, весов электронных хозяйственно - бытового назначения. Кроме того, оспаривая это же заключение, считает, что взвешивание произведено с нарушением требований ГОСТа, судами не учтено отсутствие сведений о поверке весов, на которых производилось взвешивание предметов поступивших на экспертизу и дате ее проведения, не указано проводились ли измерения в нескольких параллелях.

В кассационной жалобе осужденный Шепелев Е.Г. просит приговор и апелляционное определение изменить, квалифицировать его действия по ч. 2 ст.228 УК РФ. Считает, что по уголовному делу допущены существенные нарушения УПК РФ, выводы суда не соответствуют фактическим обстоятельствам уголовного дела. Указывает на отсутствие доказательств совершения им незаконного сбыта наркотических средств и наличия у него умысла на совершение этого преступления. Просит учесть, что показания свидетеля "данные изъяты" участвовавшего понятым при осмотре его жилища, как и показания свидетеля "данные изъяты" "данные изъяты" не свидетельствуют о наличии у него умысла на незаконный сбыт наркотического средства и совершении инкриминированного преступления. Судами не учтено, что наркотическое средство он приобретал вместе с "данные изъяты" "данные изъяты" и с ним же вместе употреблял. Судами не учтено, что по делу не допрошена понятая "данные изъяты" "данные изъяты" показания которой положены в основу приговора, не допрошены лица, которые его задерживали, а также понятые, участвовавшие при производстве его личного досмотра. Полагает, что эти обстоятельства указывают на неполноту следствия. Считает, что суд не выполнил обязанность по выяснению обстоятельств совершения преступления. Сведения о движении денежных средств по счету банковской карты незаконно учтены в качестве доказательства виновности, обнаруженные в его квартире, пластиковая карточка и свернутая в трубку бумага использовались им для употребления наркотических средств. При квалификации содеянного не учтено употребление им наркотических средств и состояние на диспансерном учете в связи с наркотической зависимостью.

В возражениях на кассационные жалобы заместитель прокурора Чкаловского района г. Екатеринбурга Чукреев А.А. просит оставить её без удовлетворения, считает судебные решения законными и обоснованными.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационных жалоб и возражений, выслушав стороны, судебная коллегия приходит к следующему.

В силу ч. 4 ст. 7 УПК РФ приговор, определение суда, постановление судьи должны быть законными, обоснованными, мотивированными. Из этой нормы закона, а также предписаний ст.297 УПК РФ следует, что решение должно быть принято с соблюдением процедуры и прав участников судопроизводства, с приведением мотивов, основанных на исследованных материалах по делу, обо всех выводах, не содержащих противоречий, составляющих предмет конкретного судебного разбирательства, и основано на правильном применении уголовного и уголовно-процессуального закона.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями для отмены судебного решения, вступившего в законную силу, в суде кассационной инстанции являются существенные нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона, оказавшие влияние на исход дела.

Согласно ст. 389.9 УПК РФ, суд апелляционной инстанции проверяет по апелляционным жалобам, представлениям законность, обоснованность и справедливость приговора или иного решения суда первой инстанции.

Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 28 октября 2021 года и указанным требованиям закона не отвечает.

Как видно, в обоснование виновности осужденного суды сослались на протокол обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности, транспортных средств, произведенный, согласно содержания этого документа в соответствии со ст. 12-14 Федерального Закона РФ "О полиции" N 3-ФЗ от 7 февраля 2011 года, ст.ст. 2, 6, 7, 8, 15 Федерального Закона РФ "Об оперативно - розыскной деятельности" N 114-ФЗ от 12 августа 1995 года, согласно которому в результате обследования жилища осужденного - кв. N "данные изъяты" по месту проживания Шепелева Е.Г. изъяты 3 сотовых телефона, электронные весы, банковская карта, пакет "зип-лок" с веществом светлого цвета, картонная коробка с веществом растительного происхождения, тарелка с двумя стопками с наслоениями вещества светлого цвета, денежная купюра с наслоениями вещества светлого цвета, полимерный контейнер с веществом светлого цвета, 3 ноутбука, а также на справки об исследовании и заключение экспертизы об обнаружении наркотического средства в изъятых при производстве этого оперативного мероприятия предметах.

Согласно ст. 11 Федерального Закона РФ "Об оперативно - розыскной деятельности" N 114-ФЗ от 12 августа 1995 года и инструкции "О порядке представления результатов оперативно - розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд", утвержденной приказом от 27 сентября 2013 года представление результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, налоговому органу или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами. Представление результатов оперативно - розыскной деятельности уполномоченным должностным лицам (органам) для осуществления проверки и принятия процессуального решения в порядке статей 144 и 145 УПК РФ, а также для приобщения к уголовному делу осуществляется на основании постановления руководителя органа (подразделения), осуществляющего оперативно - розыскную деятельность (начальника или его заместителя). Указанное постановление составляется в двух экземплярах, первый из которых направляется уполномоченным должностным лицам (органам), второй - приобщается к материалам дела оперативного учета или, в случае его отсутствия, к материалам номенклатурного (литерного) дела. При оценке законности результатов оперативно - розыскной деятельности, судами оставлено без внимания отсутствие в материалах уголовного дела постановления о передаче результатов оперативно - розыскной деятельности.

Кроме того, при постановлении приговора не учтено, что согласно ст. 8 Федерального Закона РФ "Об оперативно - розыскной деятельности" N 114-ФЗ от 12 августа 1995 года проведение оперативно-розыскных мероприятий (включая получение компьютерной информации), которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, а также право на неприкосновенность жилища, допускается на основании судебного решения и при наличии информации: о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, по которому производство предварительного следствия обязательно, о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших противоправное деяние, по которому производство предварительного следствия обязательно, о событиях или действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности Российской Федерации. В случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого или особо тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях (бездействии), создающих угрозу государственной, военной, экономической, информационной или экологической безопасности Российской Федерации, на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, допускается проведение оперативно-розыскных мероприятий, предусмотренных ч.2 этой же статьи, с обязательным уведомлением суда (судьи) в течение 24 часов. В течение 48 часов с момента начала проведения оперативно-розыскного мероприятия орган, его осуществляющий, обязан получить судебное решение о проведении такого оперативно-розыскного мероприятия либо прекратить его проведение.

Как видно, в материалах уголовного дела отсутствует и судами не исследовалось постановление о проведении этого оперативно - розыскного мероприятия, как и постановление, которым производство этого мероприятия признано законным.

Кроме того, суды оставили без оценки противоречия в содержании признанных относимыми и допустимыми доказательствами показаний осужденного, свидетеля "данные изъяты" "данные изъяты" о том, что осужденный и этот свидетель находились в квартире, когда осужденный открыл на стук входную дверь, после чего в жилище вошли сотрудники полиции и содержанием исследованных судом рапорта оперативного уполномоченного "данные изъяты" "данные изъяты", акта о проведении оперативно - розыскного мероприятия "Наблюдение", содержащих указание на то, что осужденный и свидетель "данные изъяты" "данные изъяты". находились на лестничной площадке.

Судом апелляционной инстанции оценка допустимости доказательств вины осужденного, полученным в результате оперативно - розыскного мероприятия обследование жилища в апелляционном определении не дана.

Кроме того, как видно из содержания приговора суд, изложив показания осужденного, несмотря на их изменение осужденным, не привел доводов и оснований, по которым принимает одни из них и отвергает другие.

Суд апелляционной инстанции это нарушение не устранил, не привел суждений о том какие из показаний осужденного, признает относимым и допустимым доказательством его виновности.

Как видно из содержания апелляционного определения, суд апелляционной инстанции не дал оценки доводам жалобы адвоката о том, что сведения о транзакциях по банковской карте свидетеля "данные изъяты" "данные изъяты" не относимы к обвинению осужденного, поскольку отражает движение денежных средств, перечисленных в качестве оплаты труда и совершение законных сделок. Доводов в опровержение этой позиции стороны защиты не привел.

Выявленные судебной коллегией по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции нарушения уголовно-процессуального закона являются существенными, влияющими на исход дела. Ввиду того, что исследование доказательств их оценка, а также установление фактических обстоятельств дела в соответствии с действующим уголовно - процессуальным законодательством отнесены как к компетенции суда первой инстанции, так и суда апелляционной инстанции уголовное дело подлежит передаче на новое рассмотрение в суд апелляционной инстанции.

При новом рассмотрении суду апелляционной инстанции надлежит устранить допущенные нарушения уголовно-процессуального закона, дать полную, всестороннюю оценку доводам жалоб, надлежащим образом мотивировав свои выводы, принять законное и обоснованное решение.

Поскольку в соответствии с ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции, отменяя приговор, не вправе предрешать выводы, которые могут быть сделаны судом при повторном рассмотрении данного уголовного дела, то по иным доводам, указанным в кассационных жалобах осужденного и адвоката, суждения судебная коллегия не дает, в связи с тем, что они будут являться предметом повторного исследования и оценки в суде апелляционной инстанции, в том числе доводы о недопустимости доказательств, законности и обоснованности проведения следственных действий.

Руководствуясь ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15, 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 28 октября 2021 года в отношении Шепелева Евгения Геннадьевича отменить, уголовное дело передать на новое апелляционное рассмотрение в судебную коллегию по уголовным делам Свердловского областного суда в ином составе суда.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий Судьи: