Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 09 декабря 2020 г. по делу N 7У-12041/2020[77-2641/2020]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

Председательствующего Колесника А.В, судей Русакова А.Е. и Лоншакова Г.Н, при ведении протокола судебного заседания секретарем Таирской О.А, с участием: старшего прокурора 4 отдела (кассационного) (с дислокацией в городе Краснодаре) кассационно-надзорного управления Главного уголовно-судебного управления Генеральной прокуратуры РФ советника юстиции Барзенцова К.В, осужденного Колесова Ю.Ю. (посредством систем видеоконференц-связи), адвоката Акулова Ю.Г, рассмотрев в открытом судебном заседании уголовное дело с кассационной жалобой осужденного ФИО1 на приговор Кировского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение Астраханского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ, которыми:

ФИО1, ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", гражданин России, ранее не судим, осужден по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 10 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Приговором суда решены вопросы о мере пресечения, начале срока отбывания наказания, зачете в срок наказания времени содержания под стражей и вещественных доказательствах.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Астраханского областного суда от ДД.ММ.ГГГГ указанный приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Русакова А.Е, изложившего обстоятельства уголовного дела, содержание судебного решения, принятого по делу, доводы кассационной жалобы, послужившие основанием для передачи жалобы с уголовным делом в судебном заседании ФИО2 кассационного суда общей юрисдикции; выслушав осужденного Колесова Ю.Ю, адвоката ФИО9, поддержавших доводы жалобы и просивших их удовлетворить, мнение прокурора Барзенцова К.В, полагавшего необходимым приговор и апелляционное определение изменить, судебная коллегия

установила:

приговором Кировского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ ФИО1, осуждён по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на срок 10 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Астраханского областного суда от 11 августа 2016 года указанный приговор оставлен без изменения.

В кассационной жалобе осужденный Колесов Ю.Ю, не оспаривая свою виновность в инкриминируемом преступлении, указывает на допущенные судом нарушения уголовного закона при квалификации его действий. Обращает внимание, что суд неправильно квалифицировал его действия, связанные с незаконным оборотом наркотических средств как оконченное преступление, поскольку с приобретателями наркотических средств он не взаимодействовал, а после помещения части наркотического средства в тайники в г. Астрахани он был задержан сотрудниками правоохранительных органов. Считает, что совершенные им действия являлись недостаточными для сбыта наркотических средств, поскольку информации о месте тайников до фактических потребителей он не довел. Просит переквалифицировать его действия на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и смягчить назначенное наказание.

В дополнении к кассационной жалобе защитник осужденного Колесова Ю.А. - адвокат ФИО9 полагает, что экспертное заключение выполнено с нарушением требований, предъявляемых к проведению экспертизы и просил признать экспертное заключение недопустимым доказательством, приговор и апелляционное определение отменить и направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение.

Судебная коллегия, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы осужденного, выслушав мнения участников процесса, приходит к следующему.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основанием для изменения судебных решений при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного закона, повлиявшие на исход дела.

По смыслу ст. 401.1 УПК РФ во взаимосвязи с положениями ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ под законностью судебных решений предметом судебного разбирательства в кассационном порядке следует понимать их соответствие требованиям уголовного и уголовно-процессуального законов с учетом оснований, влекущих отмену или изменение судебного решения в кассационном порядке.

В соответствии с ч. 4 ст. 7 УПК РФ определения суда, постановления судьи, прокурора, следователя, органа дознания, начальника органа дознания, начальника подразделения дознания, дознавателя должны быть законными, обоснованными и мотивированными.

В соответствии с требованиями статьи 297 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации (далее - УПК РФ) приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Приговор признается таковым, если он постановлен в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.

Такие нарушения уголовного закона по настоящему делу допущены.

В соответствии с ч. 1 ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежат доказыванию, в частности, событие преступления (время, место, способ) и другие обстоятельства совершения преступления.

Исходя из требований ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного судом доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.

Между тем данные требования закона учтены судом не в полном объеме.

По приговору суда Колесов Ю.Ю. осужден за незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, совершенный группой лиц по предварительному сговору. Обстоятельства совершения преступления подробно изложены в приговоре. При этом суд мотивировал свой вывод тем, что осужденный Колесов Ю.Ю. выполнил все необходимые действия по сбыту наркотических средств.

Вместе с тем нельзя согласиться с правильностью такой оценки действий осужденного, поскольку она не соответствует положениям Общей части УК РФ и разъяснениям Пленума Верховного Суда Российской Федерации.

Из содержания ч. 1 ст. 29 УК РФ следует, что преступление признается оконченным, если в совершенном лицом деянии содержатся все признаки состава преступления, предусмотренного УК РФ.

Согласно ч. 3 ст. 30 УК РФ покушением на преступление признаются умышленные действия (бездействие) лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по не зависящим от этого лица обстоятельствам.

В п.п. 13-13.2 постановления Пленума Верховного Суда РФ "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" разъясняется, что под незаконным сбытом наркотических средств следует понимать незаконную деятельность, направленную на их возмездную либо безвозмездную реализацию другому лицу - приобретателю.

Незаконный сбыт следует считать оконченным преступлением с момента выполнения лицом всех необходимых действий по передаче приобретателю указанных средств независимо от их фактического получения приобретателем. При этом сама передача реализуемых средств приобретателю может быть осуществлена любыми способами, в том числе непосредственно или путем сообщения приобретателю о месте их хранения, или проведения закладки в обусловленном с ним месте и т.д.

Если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает, перерабатывает эти средства, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по не зависящим от него обстоятельствам не передает указанные средства приобретателю, то такое лицо несет уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств.

Согласно установленным судом фактическим обстоятельствам преступления, Колесов Ю.Ю. по поручению неустановленного лица непосредственно выполнил действия, направленные на сбыт полученных от него наркотических средств, для чего часть этих средств разложил в тайники, данные о местонахождении тайников передал этому же лицу, а оставшуюся часть наркотического средства оставил при себе для производства последующих закладок, которые впоследствии были обнаружены и изъяты сотрудниками полиции при задержании Колесова Ю.Ю. и в ходе осмотров места происшествия.

При этом доказательств того, что неустановленное лицо подыскало приобретателей на данные наркотические средства и сообщило им сведения о местонахождении тайников, стороной обвинения не представлено. Выяснить данные обстоятельства не представляется возможным, так как это лицо не установлено.

В силу ст. 14 УПК РФ, поскольку приговор не может быть основан на предположениях, а неустранимые сомнения в виновности осужденного толкуются в его пользу, необходимо исходить из того, что информация о местах нахождения наркотических средств не была доведена неустановленным лицом до сведения потребителей.

Таким образом, несмотря на то, что Колесов Ю.Ю. выполнил отведенную ему роль, разместив наркотики в тайниках и сообщил их адреса неустановленному лицу, информация о нахождении закладок не была доведена до потребителей по независящим от осужденного обстоятельствам.

Факт передачи осужденным информации о местах расположения тайников с наркотическими средствами неустановленному лицу не свидетельствует об оконченности сбыта, поскольку он наряду с Колесовым Ю.Ю. является соисполнителем преступления в составе группы лиц, а не приобретателем наркотического средства.

Кроме того, в приговоре, в части описания преступного деяния по незаконному сбыту наркотических средств, отсутствует указание на выполнение такого условия, как доведение информации о месте тайников до фактических потребителей.

Согласно ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.

С учетом необходимости переквалификации данного эпизода как покушения на преступление, признание указанных обстоятельств является основанием для применения положений ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Помимо этого, исходя из требований ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать, в частности, указание на обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также обоснование принятых решений по другим вопросам, названным в ст. 299 УПК РФ.

В частности, согласно ч. 1 ст. 299 УПК РФ при постановлении приговора суд в совещательной комнате разрешает также вопросы о том, имеются ли обстоятельства, смягчающие или отягчающие наказание.

При этом суды обязаны строго выполнять требования ст. 307 УПК РФ о необходимости мотивировать в обвинительном приговоре выводы по вопросам, связанным с назначением наказания, его видом и размером.

В силу ч. ч. 1 и 3 ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части УК РФ, и с учетом положений его Общей части. При назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления и личность виновного, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

При назначении Колесову Ю.Ю. наказания суд в качестве смягчающего его наказание обстоятельствами признал явку с повинной, молодой возраст, частичное признание вины, положительные характеристики. При этом обстоятельств, отягчающих наказание осужденного, суд не установил.

Согласно правовой позиции, сформулированной пункте 35 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года N 58 (в редакции от 29 ноября 2016 года) "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", и исходя из смысла пунктов 3 и 4 статьи 307 УПК РФ, суд обязан мотивировать применение норм, ограничивающих срок или размер наказания определённой частью наиболее строгого наказания, в описательно-мотивировочной части приговора.

По смыслу ч. 1 ст. 62 УК РФ при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами "и" и (или) "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств, срок или размер наказания не может превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей УК РФ.

Однако, при наличии смягчающих наказание обстоятельств, предусмотренных п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии обстоятельств, отягчающих наказание Колесову Ю.Ю, суд первой инстанции при назначении наказания не применил положения ч. 1 ст. 62 УК РФ и не мотивировал при этом свое решение.

Согласно п. 34 Постановления Пленума Верховного суда РФ N 58 от 22 декабря 2015 года "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", если в результате применения статей 66 и (или) 62 УК РФ либо статей 66 и 65 УК РФ срок или размер наказания, который может быть назначен осужденному, окажется менее строгим, чем низший предел наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией соответствующей статьи Особенной части УК РФ, то наказание назначается ниже низшего предела без ссылки на статью 64 УК РФ.

В то же время, принимая решение о смягчении назначенного осужденному наказания, судебная коллегия с учетом обстоятельств совершенного преступления, данных о личности осужденного не находит оснований для применения положений ч. 6 ст. 15, 64 и ст. 73 УК РФ.

Вышеуказанные нарушения свидетельствуют о допущенном судами первой и апелляционной инстанций существенном нарушении уголовного закона в отношении осужденного ФИО1, которое повлияло на исход дела, что в силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ является основанием для изменения приговора и апелляционного определения.

Не подлежат удовлетворению доводы защитника ФИО9 о недопустимости в качестве доказательства заключения эксперта, поскольку о наличии значительного, крупного или особо крупного размера наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, а также значительного, крупного и особо крупного размеров для растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, следует исходить из размеров, которые установлены в постановлении Правительства Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N 1002 (с последующими изменениями) для каждого конкретного наркотического средства, психотропного вещества, растения, содержащего наркотические средства или психотропные вещества, либо для каждой конкретной части такого растения, содержащей наркотические средства или психотропные вещества. Если наркотическое средство или психотропное вещество, включенное в список I (или в списки II и III, если средство, вещество выделено сноской) входит в состав смеси (препарата), содержащей одно наркотическое средство или психотропное вещество, его размер определяется весом всей смеси.

При этом следует учитывать примечание к списку I о том, что для всех жидкостей и растворов, содержащих хотя бы одно наркотическое средство или психотропное вещество из перечисленных в списке I, их количество определяется массой сухого остатка после высушивания до постоянной массы при температуре +70... +110 градусов Цельсия.

В тех случаях, когда наркотическое средство или психотропное вещество, включенное в список I (или в списки II и III, если средство, вещество выделено сноской), входит в состав смеси (препарата), содержащей более одного наркотического средства или психотропного вещества, его количество определяется весом всей смеси по наркотическому средству или психотропному веществу, для которого установлен наименьший значительный, крупный или особо крупный размер.

Таким образом, достоверность экспертного заключения сомнений не вызывает, поскольку экспертиза проведена в соответствии с требованиями ст. 204 УПК РФ и ФЗ N 73 от 31.01.2001 года "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", эксперту разъяснены права и он предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомого ложного заключения.

Нарушений требований уголовно-процессуального закона, влекущих безусловную отмену приговора суда по делу не установлено.

Исправительное учреждение в виде исправительной колонии строгого режима осужденному назначено правильно.

Руководствуясь ст. 401.14 и 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Кировского районного суда города Астрахани от 25 мая 2016 года и апелляционное определение Астраханского областного суда от 11 августа 2016 года в отношении ФИО1 - изменить.

Переквалифицировать содеянное Колесовым Ю.Ю. с п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы на срок 9 лет 6 месяцев.

В остальном приговор Кировского районного суда города Астрахани от 25 мая 2016 года и апелляционное определение Астраханского областного суда от 11 августа 2016 года в отношении ФИО1 оставить без изменения.

Настоящее определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в порядке главы 471 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи