Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 18 января 2022 г. по делу N 7У-12622/2021[77-35/2022-(77-5063/2021)]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвертого кассационного

суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Маслова О.В, судей Караулова М.Г. и Ермаковой И.М, при ведении протокола судебного заседания секретарем

Статкевич Д.Ю, с участием прокурора Полубень А.А, осужденного Боримского ФИО19, участвовавшего в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи, его защитника - адвоката Попова Д.И, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Боримского ФИО48 на приговор Новочеркасского городского суда Ростовской области от 23 октября 2019 года, согласно которому

Боримский ФИО20, родившийся "данные изъяты", гражданин Российской Федерации, ранее судимый:

23 июля 2015

Новочеркасским гарнизонным военным судом по ч. 2 ст. 228, ч. 1 ст. 64 УК РФ к 2 годам лишения свободы в колонии-поселении, со штрафом в размере 100000 рублей; 27 июля 2015 года штраф оплачен; 17 ноября 2016 года постановлением Скопинского районного суда Рязанской области освобожден условно-досрочно на неотбытый срок 10 месяцев, осужден по п. "б" ч. 3 ст. 228 1 УК РФ к 10 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.

На основании п. "а" ч. 3 1 чт. 72 УК РФ, время содержания под стражей Боримского ФИО22. с 14 ноября 2018 года по день вступления приговора в законную силу (включительно) зачтено в срок лишения свободы из расчета один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения Боримскому ФИО21 до вступления приговора в законную силу в виде заключения под стражу оставлена без изменения.

Срок наказания Боримскому ФИО23 постановлено исчислять с 23 октября 2019 года.

Приговором разрешены вопросы о судьбе вещественных доказательствах по делу.

В апелляционном порядке уголовное дело в отношении Боримского ФИО24 не рассматривалось.

Заслушав доклад судьи Маслова О.В, выступления осужденного Боримского ФИО26 и его защитника - адвоката Попова Д.И, поддержавших доводы кассационной жалобы и просивших их удовлетворить, а также мнение прокурора Полубень А.А, полагавшего необходимым приговор изменить, судебная коллегия

установила:

приговором суда Боримский ФИО27 признан виновным и осужден за незаконный сбыт наркотических средств, совершенный в значительном размере.

Преступление совершено в сроки и при обстоятельствах, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный Боримский ФИО28. выражает несогласие с приговором суда, считает его незаконным и подлежащим отмене. Указывает на то, что судья до постановления приговора в описательно-мотивировочной части ранее вынесенного им постановления от 16 ноября 2018 года об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, предрешилвопрос о его виновности, в связи с чем не мог объективно рассмотреть уголовное дело по существу. Обращает внимание на отсутствие в приговоре ссылки на нормативный документ, определяющий значительный, крупный и особо крупный размер наркотического средства в зависимости от массы (веса) изъятого наркотика. Считает, что суд не учел ряд смягчающих наказание обстоятельств - участие в контртеррористической операции на территории Северо-Кавказского региона по защите Отечества, его статус "Ветерана боевых действий", наличие у него медалей "Участник боевых действий на Северном Кавказе", "За службу на Северном Кавказе", активное способствование раскрытию и расследованию преступления, частичное признание вины, раскаяние в содеянном, что повлекло назначение ему несправедливого и чрезмерно сурового наказания. Просит приговор отменить, направить уголовное дело на новое судебное рассмотрение в суд первой инстанции в ином составе суда, признать смягчающими наказание обстоятельствами - активное способствование раскрытию и расследованию преступления, частичное признание вины, раскаяние в содеянном, его участие в контртеррористических операциях на территории Северо-Кавказского региона, наличие у него государственных и ведомственных наград, в том числе награждение медалями "Участник боевых действий на Северном Кавказе", "За службу на Северном Кавказе", наличие статуса "Ветерана боевых действий.

В возражениях на кассационную жалобу осужденного Боримского ФИО29. заместитель прокурора г. Новочеркасска Ростовской области Аглеримова В.В. указывает на отсутствие оснований для удовлетворения жалобы, просит приговор оставить без изменения.

Судебная коллегия, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы осужденного, возражений на нее, выслушав стороны, находит указанные выше судебные решения подлежащими изменению по следующим основаниям.

Выводы суда о виновности осужденного Боримского ФИО30. основаны на исследованных в судебном заседании доказательствах, анализ и оценка которых полно и подробно приведены в приговоре, в том числе на показаниях свидетеля под псевдонимом "Майоров Ю.Ю.", свидетелей ФИО31, а также на результатах оперативно-розыскной деятельности, в том числе сведениях, содержащихся в акте о проведении оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение" от 24 июня 2017 года, акте личного досмотра и изъятия от 24 июня 2017 года, акте осмотра, пометки (регистрации) и передачи денежных средств, ценностей и предметов от 24 июня 2017 года, акте оперативно-розыскного мероприятия "Проверочная закупка" от 24 июня 2017 года, акте осмотра и прослушивания фонограммы от 24 июня 2017 года, акте осмотра и просмотра видеозаписи от 24 июня 2017 года, заключении эксперта, протоколах следственных действий содержащих сведения, имеющие доказательственное значение по делу.

Собранные по делу доказательства суд первой инстанции проверил, проанализировал и оценил с точки зрения их относимости, допустимости и достоверности, а в их совокупности обоснованно признал достаточными для принятия итогового решения по делу.

Доказательства, положенные судом в основу приговора, получены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона и являются допустимыми.

Существенных нарушений уголовно-процессуального закона при производстве по делу, которые ставили бы под сомнение законность возбуждения, расследования дела, передачу его на стадию судопроизводства и в дальнейшем - саму процедуру судебного разбирательства, по делу не установлено.

Сведений о том, что предварительное следствие и судебное разбирательство проводились предвзято либо с обвинительным уклоном и что суд отдавал предпочтение какой-либо из сторон, из материалов уголовного дела не усматривается.

Как видно из протокола судебного заседания, судебное следствие по делу было проведено полно, объективно и всесторонне, с соблюдением принципа состязательности сторон, при этом сторонам были созданы необходимые условия для исполнения возложенных на них обязанностей и осуществления предоставленных им прав.

Предусмотренные ст. 73 УПК РФ обстоятельства, подлежащие доказыванию, в том числе время, место, способ и другие обстоятельства совершения инкриминируемого Боримскому М.А. преступления, судом были установлены. Приговор соответствует требованиям ст. 307 - 309 УПК РФ.

Исходя из установленных фактических обстоятельств уголовного дела, действия осужденного Боримского ФИО33. правильно квалифицированы судом по п. "б" ч. 3 ст. 228 1 УК РФ.

Выводы суда первой инстанции являются мотивированными, как в части доказанности вины осужденного Боримского ФИО32, так и в части квалификации его действий, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, основаны на проверенных в судебном заседании доказательствах и на правильном применении норм уголовного и уголовно-процессуального закона, в связи с чем оснований сомневаться в их правильности не имеется.

Вопреки утверждению осужденного в жалобе, отсутствие в приговоре при описании признанного судом доказанным преступного деяния ссылки на Постановление Правительства N 1002 от 1 октября 2012 года не свидетельствует о существенном нарушении уголовного либо уголовно-процессуального закона, повлиявшем на исход дела, поскольку размер наркотического средства инкриминируемый Боримскому ФИО34. правильно определен как значительный в соответствии с требованиями указанного Постановления Правительства РФ.

Несостоятельным находит судебная коллегия и довод жалобы осужденного о нарушении судом положений ст. 63 УПК РФ. Указание суда в постановлении об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу от 16 ноября 2018 года о том, что Боримский ФИО35. обоснованно обвиняется органом предварительного следствия в совершении преступления против здоровья населения и общественной нравственности, а также о том, что он может продолжить заниматься преступной деятельностью, не свидетельствует о предрешении судом вопроса о его виновности и полностью соответствует требованиям ст.ст. 97-99 УПК РФ и разъяснениям, изложенным в п. 2 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 41 от 19 декабря 2013 года "О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста, залога и запрета определенных действий".

Согласно правовой позиции, изложенной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 24.12.2012 N 2319-0 "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Беляевой Марии Александровны на нарушение ее конституционных прав статьями 61 и 63 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации" не может расцениваться как свидетельство необъективности или предвзятости судьи, рассматривающего уголовное дело, то обстоятельство, что он ранее принимал (по этому же делу) решение о применении в качестве меры пресечения заключения под стражу.

По смыслу УПК РФ решения, связанные с применением меры пресечения, и по существу уголовного дела (приговор) имеют различную фактическую основу. Кроме того, такие решения имеют различное предназначение. Решения о мере пресечения принимаются, чтобы создать надлежащие условия для производства по делу. В их основе - достаточные данные, указывающие на то, что обвиняемый может скрыться от дознания, предварительного следствия либо суда; продолжать заниматься преступной деятельностью и т.п. Решения же по существу уголовного дела (прежде всего приговор) признаны определять уголовно-правовой статус подсудимого.

По этой причине принятие судьей решения об избрании в отношении обвиняемого меры пресечения (или о ее продлении) никоим образом не предопределяет содержание решения, которое будет вынесено впоследствии по вопросу о виновности или невиновности этого обвиняемого. Подобное обстоятельства не делает судью зависимым от ранее принятого им решения. С учетом этого, положения не могут рассматриваться как нарушающие конституционные права.

Таким образом, судья вправе принимать к своему производству уголовное дело, по которому этот же судья ранее, на досудебной стадии производства по делу, принимал решения об избрании меры пресечения или о продлении срока ее действия в отношении этого же обвиняемого, и рассматривать это дело по существу.

Вопреки доводам жалобы осужденного выводы в приговоре об отсутствии оснований для признания в качестве смягчающих наказание обстоятельств активного способствования раскрытию преступления, признания вины и раскаяния надлежащим образом мотивированы и сомнений в своей правильности не вызывают.

Вместе с тем, приговор в отношении Боримского ФИО37. подлежит изменению по следующим основаниям.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

К таким нарушениям закона относится, в частности, неправильное применение уголовного закона, допущенное судом при назначении осужденному наказания.

По данному делу такие нарушения допущены.

В силу ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым, а признается он таковым, если постановлен в соответствии с требованиями УПК РФ и основан на правильном применении уголовного закона.

В силу ч. ч. 1, 3 ст. 60 УК РФ лицу, признанному виновным в совершении преступления, назначается справедливое наказание в пределах, предусмотренных соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса, и с учетом положений его Общей части. При назначении наказания учитываются характер и степень общественной опасности преступления, в том числе обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, личность виновного, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи.

В соответствии с разъяснениями, содержащимися в п. 28 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 года N 58 "О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания", указанный в ч. 2 ст. 61 УК РФ перечень обстоятельств, смягчающих наказание, не является исчерпывающим. В качестве обстоятельства, смягчающего наказание, суд вправе признать, в том числе, участие виновного в боевых действиях по защите Отечества.

Согласно ч. ч. 1, 3 Федерального закона от 12 января 1995 года N 5-ФЗ "О ветеранах" к ветеранам боевых действий относятся военнослужащие, принимавшие участие в соответствии с решениями органов государственной власти Российской Федерации в боевых действиях на территории Российской Федерации, при этом перечень городов, территорий и периодов ведения боевых действий с участием граждан Российской Федерации, приведен в Приложении к названному закону.

Федеральным законом от 27 ноября 2002 года N 158-ФЗ "О внесении изменения и дополнений в Федеральный закон "О ветеранах" в пп. 1 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 12 января 1995 года N 5-ФЗ "О ветеранах" в разделе 3 Приложения к названному закону внесено изменение, согласно которому боевыми действиями на территории Российской Федерации признается выполнение задач в ходе контртеррористических операций на территории Северо-Кавказского региона с августа 1999 года.

Однако указанные положения закона и соответствующие разъяснения Пленума Верховного Суда Российской Федерации не были приняты во внимание судами при назначении осужденному наказания.

При назначении Боримскому ФИО38. наказания судом были учтены характер и степень общественной опасности совершенного им преступления, данные о его личности, наличие смягчающего наказание обстоятельства - активного способствования расследованию преступления, отягчающего наказание обстоятельства - рецидива преступлений, вид которого судом был определен как опасный.

При этом как следует из описательно-мотивировочной части приговора Новочеркасского гарнизонного военного суда от 23 июля 2015 года усматривается, что в качестве смягчающего наказание обстоятельства в соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ Боримскому ФИО39 было признано участие осужденного в контртеррористических операциях на территории Северо-Кавказского региона, наличие статуса ветерана боевых действий (т. 2, л.д. 207). К кассационной жалобе им приложена заверенная копия удостоверения о награждении Боримского ФИО41 медалью "Участник боевых действий на Северном Кавказе" (т. 3, л.д. 179).

Однако какой-либо оценки указанным обстоятельствам судом, как это следует из приговора, не дано, участие осужденного в контртеррористических операциях на территории Северо-Кавказского региона, наличие у Боримского М.А. статуса ветерана боевых действий, вопреки вышеуказанным требованиям закона, не признано обстоятельством, смягчающим наказание осужденного.

Кроме того, в соответствии с ч. 2 ст. 18 УК РФ рецидив преступлений признаетсяопасным при совершении лицомтяжкого преступления, если ранее оно было осуждено за тяжкое илиособо тяжкое преступление к реальному лишению свободы, либо два раза осуждалось за преступление средней тяжести.

Однако суд, определив вид рецидива как опасный, не учел, что приговором от 23 июля 2015 года Боримский ФИО40. осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, категория которого, судом в соответствии с ч. 6 ст. 15 УК РФ была изменена на преступление средней тяжести.

Таким образом, вывод суда о наличии опасного рецидива преступлений является ошибочным, поскольку в действиях осужденного имеется простой рецидив преступлений.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия считает необходимым устранить допущенные судом нарушение уголовного закона и изменить постановленный приговор в отношении Боримского М.А. со смягчением осужденному наказания.

В остальном приговор следует оставить без изменения, поскольку иных нарушений, влекущих отмену или изменение судебного решения, вступившего в законную силу, по данному делу не имеется.

На основании изложенного и руководствуясь ст. 401.14 - 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Новочеркасского городского суда Ростовской области от 23 октября 2019 года в отношении Боримского ФИО42 изменить.

Исключить из описательно-мотивировочной части приговора указание на наличие в действиях Боримского ФИО43 опасного рецидива преступлений, уточнить, что в соответствии с ч. 1 ст. 18 УК РФ в действиях Боримского ФИО45 содержится рецидив преступлений.

В соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ признать обстоятельствами, смягчающими наказание Боримского ФИО44 - его участие в контртеррористической операции на территории Северо-Кавказского региона, наличие статуса "Ветеран боевых действий" и смягчить назначенное ему наказание по п. "б" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ до 9 лет лишения свободы.

В остальном приговор в отношении Боримского ФИО47. оставить без изменения, кассационную жалобу удовлетворить частично.

Настоящее определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в порядке главы 47 1 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи