Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 23 августа 2022 г. по делу N 7У-1947/2022[77-1669/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Леонтьева С.А, судей Бурухиной М.Н, Железного А.В, при ведении протокола помощником судьи Еремеевой Н.Н, с участием прокурора Епишина В.В, осужденного Гижгиева М.Х. посредством видеоконференц-связи

в открытом судебном заседании рассмотрела кассационную жалобу с дополнениями осужденного Гижгиева М.Х. на приговор Чегемского районного суда Кабардино-Балкарской Республики от 16 сентября 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики от 16 ноября 2021 года.

Заслушав доклад судьи Бурухиной М.Н, изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, выступление осужденного Гижгиева М.Х, поддержавшего доводы жалобы, мнение прокурора Епишина В.В. об изменении судебных решений, судебная коллегия

установила:

по приговору Чегемского районного суда Кабардино-Балкарской Республики от 16 сентября 2021 года

Гижгиев М.Х, родившийся ДД.ММ.ГГГГ года в "адрес", судимый:

-7 июня 2021 года Нальчикским городским судом Кабардино-Балкарской Республики по ч.1 ст. 228 УК РФ к 300 часам обязательных работ, по состоянию на 16 сентября 2021 года наказание не отбыто полностью, осужден по ч.3 ст. 30, ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам лишения свободы;

на основании ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, к назначенному Гижгиеву М.Х. наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Нальчикского городского суда Кабардино-Балкарской Республики от 7 июня 2021 года и окончательно назначено 3 года 1 месяц лишения свободы в исправительной колонии общего режима;

срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора суда в законную силу с зачетом срока нахождения Гижгиева М.Х. под стражей с 18 июля 2021 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики от 16 ноября 2021 года приговор изменен: исключена ссылка на показания свидетеля Тхамокова Х.А. об обстоятельствах совершения преступления, которые ему стали известны со слов Гижгиева М.Х. в момент его задержания.

В остальном приговор оставлен без изменения.

Гижгиев М.Х. признан виновным в покушении на незаконное приобретение наркотического средства в крупном размере без цели сбыта, совершенном 17 июля 2021 года при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе и дополнениях осужденный просит об изменении судебных решений, заявляя, что в его действиях имела место добровольная выдача наркотических средств. Полагает, что судом необоснованно отказано в признании в качестве смягчающего наказания обстоятельства активного способствования раскрытию и расследованию преступления, поскольку именно он сообщил сотрудникам полиции не известную им информацию о наркотическом средстве. Кроме того, считает, что приговор незаконно обоснован показаниями Валенко А.В. и Бородулина В.В. о показаниях, данных им при задержании. Просит о смягчении наказания, применении положений ст. 64 и 73 УК РФ.

Проверив доводы жалобы и материалы дела, коллегия приходит к следующим выводам.

Виновность Гижгиева М.Х. в совершении преступления при установленных приговором обстоятельствах полностью подтверждена доказательствами, исследованными в судебном заседании, а именно: показаниями свидетелей, Гижгиева М.Х, протоколами следственных действий, заключениями экспертов и другими доказательствами, подробно изложенными в приговоре.

Все доказательства отвечают требованиям допустимости, относимости и достаточности для разрешения дела.

Фактические обстоятельства преступления установлены правильно и не оспариваются сторонами.

Вместе с тем, судами допущены существенные нарушения требований уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела, влекущие отмену судебных решений.

Такими нарушениями коллегия признает непрекращение уголовного дела судом при наличии оснований, предусмотренных ст. 254 УПК РФ (п.1 ч.2 ст. 389.17 УПК РФ).

Согласно ч.1 ст. 28 УК РФ суд вправе прекратить уголовное преследование в отношении лица, обвиняемого в совершении преступления небольшой или средней тяжести, в случаях, предусмотренных частью первой статьи 75 Уголовного кодекса Российской Федерации.

Частью 2 указанной нормы предусмотрено, что прекращение уголовного преследования лица по уголовному делу о преступлении иной категории при деятельном раскаянии лица в совершенном преступлении осуществляется судом, в случаях, специально предусмотренных соответствующими статьями Особенной части Уголовного кодекса Российской Федерации.

В соответствии с примечаниями 1 к ст. 228 УК РФ лицо, совершившее предусмотренное настоящей статьей преступление, добровольно сдавшее наркотические средства и активно способствовавшее раскрытию или пресечению преступлений, связанных с незаконным оборотом указанных средств, освобождается от уголовной ответственности за данное преступление. Не может признаваться добровольной сдачей наркотических средств изъятие указанных средств при задержании лица и при производстве следственных действий по обнаружению и изъятию указанных средств.

Согласно п. 16 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами" добровольная сдача наркотических средств означает выдачу лицом таких средств, веществ или растений представителям власти при наличии у этого лица реальной возможности распорядиться ими иным способом.

Требования указанных норм судами не выполнены.

Как следует из материалов уголовного дела и доказательств, изложенных в приговоре, ни о намерениях осужденного приобрести наркотическое средство, ни о его нахождении в тайнике, ни о месте тайника, сотрудникам правоохранительных органов известно не было.

Гижгиев был остановлен сотрудниками полиции без конкретной информации о совершенном или готовящимся им преступлении. Это следует из показаний участкового уполномоченного Тхамокова Х.А, согласно которым при проведении рейдового мероприятия ими был замечен "подозрительный" мужчина, остановив которого они попросили его представиться и задали вопрос о том, что он ищет.

После этого осужденный признался, что пришел забрать тайниковую закладку.

Таким образом, у Гижгиева была реальная возможности распорядиться закладкой иным способом, не сообщив о ней, забрав в другое время, либо не сообщая о том, что она предназначена для него.

Именно после сообщения Гижгиевым сведений, ранее не известных сотрудникам полиции, то есть о месте закладки и о нахождении в ней наркотического средства, было организовано следственное действие - осмотр места происшествия и последующее задержание осужденного. Следственные действия не были инициированы сотрудниками полиции, а были направлены на фиксацию информации, сообщенной Гижгиевым. Эти действия являются добровольной сдачей наркотического средства.

Последующие действия Гижгиева свидетельствуют о том, что он активно способствовал раскрытию и расследованию преступления, а именно указал в своем телефоне точные координаты закладки и помог ее найти. При этом следует отметить, что без сообщения Гижгиевым информации о закладке и о намерении поднять ее, у сотрудников полиции не имелось правовых оснований для осмотра и изъятия телефона, в самом телефоне установлен пароль, который не позволял сотрудникам прочитать имеющееся сообщение с координатами закладки, что следует из протокола осмотра изъятого впоследствии телефона (т.1 л.д. 44-46).

При таких обстоятельствах коллегия приходит к выводу, что Гижгиев добровольно сдал наркотическое средство и активно способствовал раскрытию и расследованию совершенного им покушения на преступление, что влечет освобождение Гижгиева от уголовной ответственности.

На основании изложенного, руководствуясь п.2 ч.1 ст.401.14, ч.1 ст.401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Чегемского районного суда Кабардино-Балкарской Республики от 16 сентября 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики от 16 ноября 2021 года в отношении Гижгиева М.Х, отменить, уголовное дело прекратить в связи с деятельным раскаянием на основании ч.2 ст. 28 УПК РФ и примечания 1 к ст. 228 УК РФ.

Освободить Гижгиева М.Х. из мест лишения свободы.

Председательствующий С.А. Леонтьев

Судьи М.Н. Бурухина

А.В. Железный