Кассационное определение СК по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции от 23 августа 2022 г. по делу N 7У-2630/2022[77-1497/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего судьи Леонтьева С.А, судей Бурухиной М.Н, Железного А.В, при ведении протокола помощником судьи Еремеевой Н.Н, с участием прокурора Гаврилиди Н.Г, осужденного Кушхова С.А. посредством видеоконференц-связи, адвоката Сидоренко Б.В.

в открытом судебном заседании рассмотрела кассационную жалобу осужденного Кушхова С.А. на приговор Баксанского районного суда Кабардино-Балкарской Республики от 22 июня 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики от 16 сентября 2021 года.

Заслушав доклад судьи Бурухиной М.Н, изложившей обстоятельства дела, содержание судебных решений, доводы кассационной жалобы, выступления осужденного Кушхова С.А. и адвоката Сидоренко Б.В, поддержавших доводы жалобы, мнение прокурора Гаврилиди Н.Г. об изменении судебных решений, судебная коллегия

установила:

по приговору Баксанского районного суда Кабардино-Балкарской Республики от 22 июня 2021 года

Кушхов С.А, родившийся ДД.ММ.ГГГГ года в "адрес", судимый:

-14 октября 2015 года Нальчикским городским судом Кабардино-Балкарской Республики по п."а, г" ч. 2 ст. 161 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы, -26 июля 2016 года Замоскворецким районным судом г.Москвы по п. "г" ч. 2 ст. 161, ч.1 ст. 161 УК РФ, на основании ч.3 ст. 69 УК РФ к 3 годам 9 месяцам лишения свободы в исправительной колонии общего режима; постановлением Нальчикского городского суда Кабардино-Балкарской Республики от 6 февраля 2017 года на основании ч.5 ст.69 УК РФ соединены наказания по приговорам Нальчикского городского суда Кабардино-Балкарской Республики от 14 октября 2015 года (ошибочно указано 2016 года) и Замоскворецкого районного суда г. Москвы от 26 июля 2016 года, и определено наказание в виде 3 лет 11 месяцев лишения свободы в исправительной колонии общего режима, освободившийся 22 октября 2018 года по отбытию срока наказания;

-19 марта 2019 года Нальчикским городским судом Кабардино-Балкарской Республики по п."а, в" ч.2 ст.158 УК РФ к 1 году лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, освободившийся 5 декабря 2019 года по отбытию срока наказания;

-2 июня 2020 года Эльбрусским районным судом Кабардино-Балкарской Республики по ч.1 ст. 111, ч.1 ст. 318 УК РФ, на основании ч.3 ст. 69 УК РФ к 4 годам 6 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима, к отбытию наказания на момент совершения преступления по данному приговору не приступил, неотбытый срок, как указано в приговоре, составил 3 года 5 месяцев 6 дней, осужден:

по п. ч.2 ст.228 УК РФ к 3 годам 6 месяцам лишения свободы;

по ч.1 ст.228 УК РФ к 1 году лишения свободы;

в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений, путем частичного сложения назначенных наказаний, Кушхову С.А. назначено наказание в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы;

на основании ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, к назначенному Кушхову С.А. наказанию частично присоединена неотбытая часть наказания по приговору Эльбрусского районного суда КБР от 2 июня 2020 года и окончательно назначено 6 лет лишения свободы в исправительной колонии особого режима;

срок наказания постановлено исчислять со дня вступления приговора суда в законную силу с зачетом срока нахождения Кушхова С.А. под стражей с 17 февраля 2021 года по день вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики от 16 сентября 2021 года приговор изменен:

из вводной части приговора исключено указание на судимость по приговору Эльбрусского районного суда КБР от 19 ноября 2013 года;

в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, учтено наличие тяжелых заболеваний;

наказание по ч.2 ст. 228 УК РФ смягчено до 3 лет 5 месяцев лишения свободы;

наказание, назначенное на основании ст. 70 УК РФ, смягчено до 5 лет 11 месяцев лишения свободы в исправительной колонии особого режима.

Кушхов С.А. признан виновным в незаконных приобретении, хранении и перевозке наркотического средства в крупном размере, и в незаконных приобретении и хранении наркотического средства в значительном размере. Преступления совершены 16 и 17 февраля 2021 года при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе осужденный просит об изменении судебных решений. Полагает, что при установлении рецидива преступлений, судом незаконно назначено отбывание наказания в исправительной колонии особого режима. С учетом всех смягчающих обстоятельств просит применить положения ст. 64 УК РФ, смягчить наказание, и изменить режим исправительного учреждения на строгий.

Проверив доводы жалобы и материалы дела, коллегия приходит к следующим выводам.

Виновность Кушхова С.А. в совершении преступлений при установленных приговором обстоятельствах полностью подтверждена доказательствами, исследованными в судебном заседании, а именно: показаниями свидетелей, Кушхова С.А, протоколами следственных действий, заключениями экспертов и другими доказательствами, подробно изложенными в приговоре.

Все доказательства отвечают требованиям допустимости, относимости и достаточности для разрешения дела.

Фактические обстоятельства установлены правильно и не оспариваются сторонами.

Вместе с тем, судами допущены нарушения требований уголовного закона, повлиявшие на исход дела, влекущие изменение судебных решений.

Так, судом первой инстанции в приговоре указано на наличие у Кушхова судимости по приговору Замоскворецкого районного суда г. Москвы от 26 февраля 2015 года по п. "г" ч.2 ст. 161, ч.1 ст. 161 УК РФ, на основании ч.3 ст. 69 УК РФ к 4 годам лишения свободы в исправительной колонии общего режима.

Вместе с тем, судом не принято во внимание, что постановлением президиума Московского городского суда от 8 апреля 2016 года указанный приговор отменен, дело передано на новое рассмотрение, по итогам которого Кушхов осужден приговором того же суда от 26 июля 2016 года. Сведения об этом имелись в материалах дела (т.2 л.д. 93-96), однако остались без оценки судами обеих инстанций.

Таким образом, отменный приговор не подлежит учету в качестве образующего судимость.

Кроме того, приговор суда содержит противоречия в описании преступного деяния и произведенной квалификации по ч.2 ст. 228 УК РФ.

В описательно-мотивировочной части приговора суд мотивированно исключил признак незаконной перевозки из обвинения осужденного по ч.2 ст. 228 УК РФ и квалифицировал его действия как незаконные приобретение и хранение наркотических средств без цели сбыта в крупном размере.

Однако, описывая преступное деяние Кушхова, предусмотренное ч.2 ст. 228 УК РФ, суд указал о том, что 16 февраля 2021 года он, наряду с незаконным приобретением и хранением, незаконно перевозил для личного употребления без цели сбыта наркотическое средство на неустановленных транспортных средствах от района "Телевышки" г. Нальчика до автовокзала, расположенного по адресу: КБР, г.Нальчик, ул. Пачева, 54, и с указанного места до автовокзала г. Баксан, по адресу: КБР, г. Баксан, пр. Ленина, 1, затем на автомобиле марки "ВАЗ 2109" г/н М 678 ЕА/07 до участка местности, расположенного на расстоянии 25 м. в восточном направлении с правой стороны от входных дверей МДОУ "Детский сад с.п. Псычох".

При таких противоречиях коллегия приходит к выводу, что наказание по ч.2 ст. 228 УК РФ назначено с учетом незаконной перевозки, в связи с чем приговор подлежит изменению, указанный признак - исключению из описания преступного деяния, а наказание - смягчению.

Вместе с этим, судом апелляционной инстанции допущено нарушение уголовно-процессуального закона, а именно положений части 1 статьи 389.24 УПК РФ о том, что обвинительный приговор суда первой инстанции может быть или изменен в сторону ухудшения положения осужденного не иначе как по представлению прокурора либо жалобе потерпевшего, частного обвинителя, их законных представителей и (или) представителей.

Судом первой инстанции допущена ошибка при назначении наказания на основании ч.3 ст. 69 УК РФ в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы, поскольку вместо принципа частичного сложения фактически применен принцип поглощения менее строгого наказания более строгим.

Суд апелляционной инстанции устранил эту ошибку и, смягчив наказание по ч.2 ст. 228 УК РФ до 3 лет 5 месяцев лишения свободы в связи с учетом дополнительного смягчающего наказание обстоятельства, назначил наказание на основании ч.3 ст. 69 УК РФ путем частичного сложения наказаний в виде 3 лет 6 месяцев лишения свободы.

Вместе с тем, устранение этой ошибки путем фактического применения принципа частичного сложения наказаний вместо поглощения ухудшило положение осужденного, что сделано без доводов стороны обвинения об этом.

Кроме того, признав дополнительным смягчающим наказание обстоятельством наличие тяжелых заболеваний у Кушхова, суд апелляционной инстанции смягчил наказание только по ч.2 ст. 228 УК РФ, не смягчив по ч.1 ст. 228 УК РФ, не мотивировав свое решение в этой части, что не отвечает требованиям справедливости.

Коллегия полагает возможным применить при назначении наказания положения ч.3 ст. 68 УК РФ и смягчить его с учетом устранения указанных выше нарушений.

При этом, учитывая отсутствие повода для ухудшения положения осужденного, коллегия при назначении наказания на основании ч.3 ст. 69 УК РФ сохраняет принцип поглощения менее строгого наказания более строгим, как это фактически сделано приговором суда первой инстанции.

Иных нарушений не установлено. Режим исправительного учреждения определен верно, исходя из того, что Кушхов осужден за тяжкое преступление к реальному лишению свободы и ранее дважды осуждался за тяжкое преступление к реальному лишению свобод (по приговору от 26 июля 2016 года и от 2 июня 2020 года). Отсутствие в приговоре указания на наличие особо опасного рецидива не влечет изменение режима исправительного учреждения.

На основании изложенного, руководствуясь п.6 ч.1 ст.401.14, ч.1 ст.401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Баксанского районного суда Кабардино-Балкарской Республики от 22 июня 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики от 16 сентября 2021 года в отношении Кушхова ФИО10 изменить:

-исключить из вводной части приговора указание на судимость по приговору Замоскворецкого районного суда г. Москвы от 26 февраля 2015 года;

-исключить из описания преступного деяния, признанного судом доказанным, указание на незаконную перевозку без цели сбыта наркотического средства в крупном размере;

-смягчить назначенное Кушхову наказание в виде лишения свободы:

по ч.2 ст. 228 УК РФ до 3 лет, по ч.1 ст. 228 УК РФ до 6 месяцев;

-в соответствии с ч.3 ст.69 УК РФ по совокупности преступлений назначить наказание в виде 3 лет лишения свободы;

-на основании ст. 70 УК РФ, по совокупности приговоров, к назначенному Кушхову С.А. наказанию частично присоединить неотбытую часть наказания по приговору Эльбрусского районного суда Кабардино-Балкарской Республики от 2 июня 2020 года и окончательно назначить наказание в виде 5 лет 4 месяцев лишения свободы в исправительной колонии особого режима.

В остальном приговор и апелляционное определение оставить без изменения.

Председательствующий С.А. Леонтьев

Судьи М.Н. Бурухина

А.В. Железный