Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 30 августа 2022 г. по делу N 7У-8360/2022[77-3893/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Мингазина И.И, судей Иваницкого И.Н, Янковской О.Н, при секретаре Ахметовой А.Г, с участием прокурора Асадуллиной В.А, осуждённого Зембицкого К.С, его защитника - адвоката Тюрина Т.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании с использованием видео-конференц-связи уголовное дело по кассационной жалобе адвоката Тюрина Т.А. в интересах осуждённого Зембицкого К.С. на приговор Ленинского районного суда г. Нижнего Тагила Свердловской области от 25 октября 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 20 января 2022 года в отношении

Зембицкого Константина Сергеевича, родившегося "данные изъяты", несудимого, осуждённого по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

В зале суда избрана мера пресечения в виде заключения под стражу. Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу.

В соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей с 22 по 24 декабря 2020 года, с 25 октября 2021 года до вступления приговора в законную силу зачтено в срок лишения свободы из расчёта один день за один день отбывания наказания в исправительной колонии строгого режима, а также на основании ч. 3.4 ст. 72 УК РФ зачтено время нахождения под домашним арестом с 24 декабря 2020 года по 15 октября 2021 года из расчёта два дня нахождения под домашним арестом за один день содержания под стражей или лишения свободы.

С Зембицкого К.С. взысканы в доход федерального бюджета процессуальные издержки в размере 5 750 рублей.

Решён вопрос о вещественных доказательствах.

В апелляционном порядке приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Иваницкого И.Н, выслушав выступления осуждённого Зембицкого К.С, его адвоката Тюрина Т.А, поддержавших доводы кассационной жалобы, мнение прокурора Асадуллиной В.А. об изменении судебных решений, судебная коллегия

установила:

Зембицкий К.С. признан виновным и осуждён за незаконный сбыт группой лиц по предварительному сговору с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет") наркотических средств: производных N-метилэфедрона, массами 0, 503 г, 1, 252 г, 7, 069 г, в крупном размере, MDMA, массой 1, 558 г, в значительном размере, каннабиса (марихуаны), массой 10, 015 г, в значительном размере, и психотропного вещества - амфетамина, массой 2, 211 г, в крупном размере.

Преступление совершено в декабре 2022 года в г. Нижнем Тагиле Свердловской области при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе адвокат просит об изменении судебных решений, переквалификации действий Зембицкого К.С. на ч.3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ и применении положений ст. 64 УК РФ при назначении наказания. Отмечает, что верно установив фактические обстоятельства преступления: единый умысел на сбыт всех наркотических средств и психотропного вещества, суд дал неправильную юридическую оценку действий Зембицкого К.С, который не смог достичь преступного результата. С учётом установленной судом совокупности смягчающих обстоятельств размер наказания может быть назначен ниже минимального предела, предусмотренного санкцией статьи.

В письменных возражениях государственный обвинительСолодникова Н.В. изложила мотивы несогласия с кассационной жалобой, просит оставить её без удовлетворения, судебные решения - без изменения.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационной инстанции являются существенные нарушения уголовного либо уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Выводы суда о виновности Зембицкого К.С. в совершении преступления не оспариваются им и подтверждаются показаниями свидетеля "данные изъяты" о задержании осуждённого при управлении транспортным средством, результатами личного досмотра Зембицкого К.С. и изъятия у него сотового телефона, различных свёртков и пакетов с веществами, обнаружением при оперативно-розыскном мероприятии "Получение компьютерной информации" в указанном телефоне учётной записи в интернет-магазине и сведений о тайниках в г. Нижнем Тагиле с наркотическими средствами, результатами осмотров мест происшествия и изъятия в различных упаковок с веществами, протоколом обыска жилища Зембицкого К.С. и изъятия 26 полимерных пакетов и электронных весов, показаниями свидетеля "данные изъяты" о приобретении в интернет-магазине наркотического средства через тайник, результаты его личного досмотра и изъятия свёртка с веществом, заключениями эксперта об отнесении изъятых веществ к психотропным и наркотическим средствам с определением их массы.

Достоверность результатов оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий установлена судом на основании показаний понятых "данные изъяты" "данные изъяты"

Перечисленная совокупность доказательств проверена и оценена судебными инстанциями по правилам ст. 87 - ст. 89 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а в совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

В то же время, из протокола судебного заседания следует, что рапорт оперативного уполномоченного полиции "данные изъяты" от 25.12.2020 о тайнике во втором подъезде по ул. Учительская, 22 в г. Нижнем Тагиле Свердловской области (т. 4 л.д. 174), положенный в основу приговора в качестве доказательства, судом непосредственно не исследовался, что противоречит требованиям ст. 240 УПК РФ. Не был он предметом изучения и при апелляционном рассмотрении дела. В этой связи ссылка на это доказательство подлежит исключению из приговора, что, однако, не влияет на правильность выводов судов первой и второй инстанций о достаточности иных доказательств, свидетельствующих о виновности Зембицкого К.С.

Однако, давая юридическую оценку содеянного осуждённым, суд первой инстанции допустил существенное нарушение уголовного закона, которое влияет на существо дела, в том числе на вопрос о размере наказания, что в силу ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ является основанием изменения состоявшихся судебных решений.

Согласно материалам уголовного дела, Зембицкому К.С. предъявлено обвинение в совершении двух оконченных преступлений: незаконного сбыта наркотического средства, массой 0, 503 г, размещённого в тайнике по "данные изъяты" которое покупатель не смог отыскать, и наркотического средства, массой 1, 252 г, приобретённого "данные изъяты" а также в покушении на незаконный сбыт психотропного вещества и нескольких видов наркотических средств, изъятых у осуждённого при личном досмотре и при осмотре созданных им тайников.

Судом первой инстанции все инкриминируемые Зембицкому К.С. действия по предложению государственного обвинителя квалифицированы как единое преступление, предусмотренное п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, с чем согласился суд апелляционной инстанции.

Своё решение суды обосновали тем, что осуждённый в целях незаконного сбыта единовременно приобрёл психотропное вещество и наркотические средства, часть из которых, образующую крупный размер, сбыл через интернет-магазин, а оставшуюся хранил с той же целью.

Согласно ст. 29 УК РФ, преступление признаётся оконченным, если в совершённом лицом деянии содержатся все признаки состава преступления, предусмотренного Уголовным кодексом РФ.

В соответствии с ч. 3 ст. 30 УК РФ покушением на преступление признаются умышленные действия (бездействие) лица, непосредственно направленные на совершение преступления, если при этом преступление не было доведено до конца по независящим от этого лица обстоятельствам.

По смыслу закона, если лицо в целях осуществления умысла на незаконный сбыт наркотических средств и психотропных веществ незаконно приобретает, хранит, перевозит эти средства и вещества, тем самым совершает действия, направленные на их последующую реализацию и составляющие часть объективной стороны сбыта, однако по независящим от него обстоятельствам не передаёт указанные средства приобретателю, то такое лицо несёт уголовную ответственность за покушение на незаконный сбыт этих средств (п. 13.2 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 года N 14 "О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильно-действующими и ядовитыми веществами").

Несмотря на официальное толкование уголовного закона действия Зембицкого К.С. квалифицированы судом как оконченное преступление.

Между тем судами оставлено без внимания, что Зембицкий К.С, согласно описанию деяния, признанного доказанным, не выполнил всей объективной стороны преступления: не разместил психотропное вещество и остаток наркотических средств в тайники, не зафиксировал их местоположение, не передал соучастнику эти сведения, не довёл их до потребителей, то есть не реализовал имеющиеся в обладании наркотические средства и психотропное вещество, и, как следствие, не достиг преступного результата, на который рассчитывал.

При таких обстоятельствах, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости переквалификации действий Зембицкого К.С, непосредственно направленных на совместный с соучастником незаконный сбыт наркотических средств и психотропного вещества в крупном размере через интернет-магазин, прерванных на стадии выполнения объективной стороны по обстоятельствам, не зависящим от воли виновного, с п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, как покушение на незаконный сбыт наркотических средств, психотропных веществ, совершённое группой лиц по предварительному сговору, с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет"), в крупном размере.

Такая переквалификация не изменяет существа обвинения по фактическим обстоятельствам, не ухудшает положение осуждённого, в связи с чем судебная коллегия приходит к выводу о возможности изменения приговора и апелляционного определения без направления дела на новое судебное рассмотрение.

Принимая во внимание, что действия Зембицкого К.С. подлежат переквалификации на стадию покушения, что свидетельствует об уменьшении степени общественной опасности содеянного, назначенное осуждённому наказание подлежит смягчению с применением ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Несмотря на изменение правовой оценки содеянного, судебная коллегия приходит к выводу о необходимости сохранения вида наказания, назначенного судом первой инстанции, поскольку оно надлежащим образом мотивировано в приговоре.

При назначении наказания судебная коллегия согласно ст. 6, 43, 60 УК РФ учитывает характер и степень общественной опасности преступления, установленные приговором обстоятельства, характеризующие личность виновного и смягчающие его наказание, отсутствие отягчающих обстоятельств, влияние назначенного наказания на исправление осуждённого и на условия жизни его семьи.

В частности, обстоятельствами, смягчающими наказание осуждённого, судом первой инстанции обосновано признаны и учтены явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, наличие малолетнего ребёнка, полное признание вины, раскаяние, состояние его здоровья и здоровья матери, нуждающейся в уходе, изобличение лица, причастного к незаконному обороту наркотических средств.

С учётом отсутствия отягчающих обстоятельств применению подлежат положения ч. 1 ст. 62 УК РФ.

Основания для применения положений ч. 6 ст. 15, ст. ст. 53.1, 64, 73, 82.1 УК РФ отсутствуют. Исключительных обстоятельств, существенно уменьшающих степень общественной опасности преступления, судами не установлено. Размер смягчённого наказания является препятствием для изменения категории преступления или условного осуждения в силу прямого указания закона, категория преступления - замене лишения свободы принудительными работами, а состав преступления - отсрочке отбывания наказания больным наркоманией.

Исправительное учреждение, в котором Зембицкому К.С. надлежит отбывать лишение свободы, определено судом с соблюдением требований п. "в" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

Апелляционное определение в целом соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ, однако, подлежит изменению по тем же основаниям, что и приговор суда.

Руководствуясь ст. 401.14, ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Ленинского районного суда г. Нижнего Тагила Свердловской области от 25 октября 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 20 января 2022 года в отношении Зембицкого Константина Сергеевича изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на рапорт оперативного уполномоченного полиции Жирякова С.А. от 25.12.2020 о тайнике во втором подъезде по "данные изъяты" "данные изъяты" (т. 4 л.д. 174), как на доказательство;

- переквалифицировать действия Зембицкого К.С. с п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 9 лет 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальной части те же судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу адвоката - без удовлетворения.

Кассационное определение судебной коллегии по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судья