Кассационное определение СК по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции от 17 августа 2022 г. по делу N 7У-7139/2022[77-3620/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Восьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Пелёвина С.А, судей Зориной С.А, Лазаревой О.Н, при секретаре Петросян Н.А, с участием:

прокурора Чубуковой Э.К, осужденного Боровко В.В, защитника - адвоката Бочарниковой Н.С, рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Боровко В.В. о пересмотре приговора Кировского районного суда "адрес" от 25 июня 2020 года и апелляционного определения судебной коллегии Новосибирского областного суда от 21 июля 2021 года.

Приговором Кировского районного суда "адрес" от ДД.ММ.ГГГГ

БОРОВКО В.В, "данные изъяты", судимый:

- 29 сентября 2014 года мировым судьей 4 - го судебного участка Центрального судебного района г. Новосибирска (с учетом постановления от 24 августа 2017 года) за совершение восьми преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 158 УК РФ, на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ к 1 году 5 месяцам лишения свободы с отбывание наказания в исправительной колонии строго режима;

- 13 февраля 2015 года Первомайским районным судом г. Новосибирска (с учетом постановления от 24 августа 2017 года) по ч. 3 ст. 30 - п. "а" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, на основании ч. 5 ст. 69 УК РФ с наказанием по приговору от 29 сентября 2014 года к 5 годам 20 дням лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, 25 января 2018 года неотбытый срок наказания заменен более мягким наказанием в виде исправительных работ на срок 1 год 6 месяцев 17 дней с удержанием 5% заработной платы ежемесячно в доход государства;

- 28 февраля 2019 года Кировским районным судом г. Новосибирска по ст. 264.1 УК РФ, на основании ст. 70 УК РФ по совокупности с приговором от 13 февраля 2015 года к 9 месяцам лишения свободы в исправительной колонии строго режима с лишением права заниматься деятельностью, связанной с управлением транспортными средствами на 2 года 6 месяцев; наказание в виде лишения свободы отбыто 27 ноября 2019 года;

осужден по ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам 6 месяцам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии особого режима.

По обвинению в совершении преступления, предусмотренного п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, Боровко В.В. оправдан на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ в связи с отсутствием в деянии состава преступления.

Приговор Кировского районного суда "адрес" от 28 февраля 2019 года постановлено исполнять самостоятельно.

Мера пресечения в виде заключения под стражу Боровко В.В. до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Срок наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу и зачесть в срок наказания в соответствии с ч. 3.2 ст. 72 УК РФ время содержания под стражей с ДД.ММ.ГГГГ до вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания наказания в исправительной колонии особо режима.

Этим же приговором Елина А.А, "данные изъяты", оправдана по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ за отсутствием в деянии состава преступления; осуждена по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима, приговор в отношении которой не обжалуется и судебной коллегией не проверяется.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Новосибирского областного суда от 27 июля 2021 года вышеуказанный приговор изменен.

Из приговора исключено указание об осуждении Елиной А.А. исключено за незаконное приобретение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере, постановлено считать её осужденной за совершение преступления, предусмотренного ч. 2 ст. 228 УК РФ, за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Наказание, назначенное Елиной А.А. по ч. 2 ст. 228 УК РФ, смягчено до 3 лет 11 месяцев лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.

В соответствии со ст. 134 УПК РФ за Боровко В.В. и Елиной А.А. признано право на реабилитацию в связи с их оправданием по п. "г" ч. 4 ст. 228 УК РФ.

В остальной части приговор в отношении Боровко В.В. и Елиной А.А. оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Пелёвина С.А, пояснения осужденного Боровко В.В. и адвоката Бочарникову Н.С. в его защиту, поддержавших кассационную жалобу, мнение прокурора Чубуковой Э.К, полагавшей необходимым приговор и апелляционное определение оставить без изменения, судебная коллегия

установила:

Боровко В.В. осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Преступление совершено на территории "адрес" в период с ДД.ММ.ГГГГ до ДД.ММ.ГГГГ при обстоятельствах, установленных судом, изложенных в приговоре.

В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Боровко В.В, выражая несогласие с приговором, полагает, что он подлежит отмене.

В обоснование доводов жалобы указывает, что его действия квалифицированы неверно, поскольку доказательств наличия у него умысла на незаконный сбыт изъятых наркотических средств стороной обвинения не представлено. Утверждает, что изъятые у него наркотические средства были приобретены им для личного употребления, а также, что бесспорных доказательств, свидетельствующих о направленности его умысла именно на сбыт наркотических средств, который не был доведен до конца по независящим от него обстоятельствам, в приговоре не приведено.

При постановлении приговора судом были нарушены положения п. 2 ч. 2 ст. 75 УПК РФ, согласно которым, в основу приговора не могли быть положены показания свидетелей, основанные на догадках и предположениях о наличии у него цели сбыта наркотических средств.

Указывает, что уголовное дело о преступлении, за которое он осужден, было возбужденно 11 февраля 2019 года на основании данной им явки с повинной, которая в последствии была признана недопустимым доказательствам и исключена из числа доказательств его вины, иных доказательств вины в инкриминируемом ему преступлении стороной обвинения не добыто.

Кроме того полагает, что также должны быть признаны недопустимыми доказательствами его показания в качестве подозреваемого, так как он сам себя оговорил под давлением сотрудников полиции.

Обращает внимание, что обследование участка местности, в ходе которого была обнаружена закладка с наркотическим средством, проводилась 13 февраля 2019 года через два дня после его задержания и возбуждения уголовного дела без поручения следователя и является незаконным. Осмотр изъятого у него телефона до проведения обследования участка местности не производился, вместе с тем к материалам уголовного дела приобщена фотография местности с координатами закладки, что послужило основанием для проведения оперативно-розыскного мероприятия, однако, каким образом была получена указанная фотография не установлено.

Также не были установлены и допрошены лица, которым он якобы намеревался сбыть наркотические средства.

Считает, что отсутствие у него весов и наркотических средств в смывах с ладоней рук и в подногтевом содержимом, вопреки показания оперативных сотрудников о наличии оперативной информации о том, что он сбывал наркотические средства, свидетельствуют о его невиновности в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, а также опровергает выводы суда, что изъятые у него наркотические средства были предназначены для их дальнейшего незаконного сбыта.

Ссылаясь на ст. 6 ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", указывает, что законом предусмотрен исчерпывающий перечень оперативно-розыскных мероприятий, в который не входит личный досмотр, в связи с чем считает, что изъятие наркотических средств оперативными сотрудниками при производстве его личного досмотра является незаконным, так как были нарушены его права на личную неприкосновенность, в связи считает, что протокол его личного досмотра от 11 февраля 2020 года является недопустимым доказательством и не мог быть положен в основу выводов о виновности при постановлении приговора.

Полагает, что в связи с оправданием по п. "г" ч.4 ст. 228.1 УК РФ, он не мог быть осужден по ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, так новое уголовное дело по данной статье в отношении него не возбуждалось.

Просит приговор и апелляционное определение отменить и оправдать его по обвинению в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, либо направить дело на новое рассмотрение.

В возражениях государственный обвинитель ФИО8 полагает, что кассационная жалоба осужденного является необоснованной и просит отказать в её удовлетворении.

Выслушав пояснения сторон, проверив материалы уголовного дела и обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

Таких нарушений уголовного и уголовно-процессуального закона при разрешении уголовного дела в отношении Боровко В.В. судом не допущено.

Предварительное расследование по уголовному делу проведено с соблюдением требований глав 21 - 30 УПК РФ. Нарушений уголовно-процессуального закона при возбуждении уголовных дел не допущено. Из материалов дела видно, что уголовное дело в отношении Боровко В.В. по факту покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, за которое он осужден обжалуемым приговором, было возбуждено 11 февраля 2019 года следователем по ч.3 ст.30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ в установленном законом порядке. В ходе расследования данное уголовное дело было соединено в одно производство с уголовным делом, возбужденным постановлением следователя ДД.ММ.ГГГГ по п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ по факту незаконного сбыта наркотического средства в крупном размере ФИО9, по обвинению в совершении которого Боровко В.В. был оправдан. Вопреки доводам жалобы осужденного Боровко В.В. оправдание по одному из вмененных ему преступлений не препятствовало постановлению в отношении него обвинительного приговора по второму вмененному преступлению.

Судебное разбирательство по уголовному делу проведено с соблюдением права осужденного на защиту, принципов состязательности и равноправия сторон. Все доказательства, представленные сторонами и положенные в основу приговора, в соответствии со ст. 240 УПК РФ были непосредственно исследованы в судебном заседании. Нарушений прав участников и процедуры судопроизводства не допущено.

Обвинительный приговор в отношении Боровко В.В. отвечает требованиям ст. ст. 304, 307 - 309 УПК РФ и в соответствии со ст. ст. 297 УПК РФ является законным, обоснованным, мотивированным и справедливым.

В ходе судебного разбирательства суд пришел к верному выводу о доказанности вины Боровко В.В. в совершении покушения на незаконный сбыт наркотического средства в крупном размере.

Выводы суда о наличии у осужденного Боровко В.В. умысла на незаконный сбыт наркотических средств, помимо признательных показаний Боровко В.В, данных в ходе предварительного следствия, подтверждаются показаниями свидетелей ФИО10, ФИО11, из которых следует, что имелась оперативная информация о том, что что на территории "адрес" действует преступная группа, в состав которой входят.

Боровко В.В. и Елина А.А, которые распространяли наркотические средства путем сооружения тайников - закладок в разных районах города, ДД.ММ.ГГГГ в отношении них было проведено оперативно-розыскное мероприятие наблюдение, по результатам которого были задержаны Боровко В.В. и Елина А.А, при их личном досмотре в присутствии понятых были изъяты наркотические средства, у Боровко В.В. кармане куртки были обнаружены и изъяты 12 полимерных свертков с наркотическим средством в расфасованном виде; показаниями свидетелей ФИО12, ФИО13, являвшихся понятыми при личном досмотре Боровко В.В, согласно которым в их присутствии у Боровко В.В. были обнаружены и изъяты пакетики с белым порошком, осужденный Боровко В.В. пояснил, что изъятые наркотические средства были приобретены им для дальнейшего сбыта посредством сооружения тайников-закладок; результатами оперативно-розыскного мероприятия наблюдение; протоколами личного досмотра Боровко В.В. и Елиной А.А, в ходе которых у них были изъяты наркотические средства, актами медицинского освидетельствования осужденных, протоколом обыска по месту жительства осужденного Боровко В.В, в ходе которого в жилище осужденного изъято наркотическое средство, протоколом обследования участка местности, в ходе которого в снегу под деревом изъят сверток с наркотическим средством, заключениями химических экспертиз о виде и весе наркотического средства, фотографией с координатами закладки, изъятой при обследовании участка местности, из телефона Боровко В.В, содержанием переписки в телефоне Боровко В.В, а также вещественными и другими доказательствами, приведенными в приговоре, которым судом дана надлежащая оценка в соответствии с требованиями ст. ст. 87 - 88 УПК РФ с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, а в своей совокупности - достаточности для разрешения уголовного дела.

Оснований ставить под сомнение допустимость и достоверность доказательств, на которые суд сослался при постановлении приговора, по доводам жалобы осужденного Боровко В.В. не имеется. Аналогичные доводы осужденного Боровко В.В. и его защитника о недопустимости данных им признательных показаний в ходе предварительного следствия, протокола личного досмотра от ДД.ММ.ГГГГ, протокола обследования участка местности от ДД.ММ.ГГГГ были проверены судами первой и апелляционной инстанции и обоснованно отвергнуты по мотивам, приведенным в судебных решениях, причин не соглашаться с которыми не имеется.

Нарушений требований ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" при проведении оперативно розыскных мероприятий в отношении Боровко В.В. и представлении их следователю не допущено.

Обстоятельства, подлежащие доказыванию в соответствии со ст. 73 УПК РФ, судом установлены правильно, выводы суда не содержат предположений, неустранимых противоречий и основаны на исследованных при рассмотрении дела доказательствах, которым суд дал надлежащую оценку.

Совокупностью указанных в приговоре доказательств подтверждается, что Боровко В.В. с целью сбыта приобрел наркотическое средство в крупном размере, перенес его в свое жилище, расфасовал приобретенное наркотическое средство в полиэтиленовые пакеты для дальнейшего сбыта, поместил один из пакетов с наркотическим средством в тайник-закладку, а оставшееся наркотическое средство в крупном размере продолжал хранить для дальнейшего сбыта при себе, по месту жительства и в тайнике-закладке до момента его задержания и изъятия указанных наркотических средств сотрудниками полиции.

С учетом крупного размера наркотического средства, его расфасовки в пакеты на мелкие части, удобные для сбыта, помещении части наркотического средства в тайник-закладку, признательных показаний осужденного Боровко В.В, а также других установленных обстоятельств совершения преступления, суд пришел к правильным выводам о том, что изъятое у Боровко В.В. наркотическое средство было предназначено для его дальнейшего сбыта.

Поэтому судебная коллегия считает несостоятельными доводы жалобы Боровко В.В. о недоказанности его вины в покушении на незаконный сбыт наркотических средств и отсутствии у него цели сбыта изъятых наркотических средств.

То, что при обыске у Боровко В.В. не были изъяты весы, а также не обнаружены следу наркотического средства на руках, не опровергает указанные выводы суда, так как они подтверждаются достаточной совокупностью других доказательств, приведенных в приговоре.

С учетом установленных фактических обстоятельств совершения преступления действия Боровко В.В. судом правильно квалифицированы по ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ как покушение на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере. Выводы суда о квалификации содеянного мотивированы в приговоре. Оснований для иной правовой оценки совершенного Боровко В.В. деяния не имеется.

Наказание осуждённому Боровко В.В. назначено в соответствии с требованиями ст.ст. 6, 43, 60, ч. 2 ст. 68, ч.3 ст. 66 УК РФ с учетом характера и степени общественной опасности совершенного преступления, личности виновного, а также влияния назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

В качестве обстоятельств, смягчающих наказание осужденного Боровко В.В. судом учтено частичное признание вины, состояние его здоровья, "данные изъяты", явка с повинной, наличие несовершеннолетнего ребенка, а также положительные характеристики личности.

Оснований для признания иных смягчающих наказание обстоятельств не имеется.

В качестве отягчающего наказание обстоятельства обоснованно учтен рецидив преступлений, который в соответствии с п. "б" ч. 3 ст. 18 УК РФ является особо опасным.

Все заслуживающие внимания обстоятельства, данные о личности осужденного, известные суду на момент постановления приговора, смягчающие и отягчающее наказание обстоятельства, были учтены судом при назначении наказания.

Принимая во внимание характер и степень общественной опасности преступлений, личность Боровко В.В, наличие в его действиях рецидива преступлений, в соответствии с ч. 2 ст. 68 УК РФ суд пришел к верному выводу о назначении ему наказания в виде реального лишения свободы и отсутствии оснований для применения при назначении наказания ст. 64, ч. 3 ст. 68 и ст. 73 УК РФ.

Назначенное Боровко В.В. наказание соразмерно тяжести совершенного преступления, соответствует личности осужденного, целям исправления осужденного, предупреждения совершения им новых преступлений, а потому является справедливым и смягчению не подлежит.

Вид исправительного учреждения для отбывания наказания в виде лишения свободы Боровко В.В. верно определен в соответствии с п. "г" ч. 1 ст. 58 УК РФ.

При рассмотрении дела в апелляционном порядке суд пришел к правильным выводам об обоснованности осуждения Боровко В.В. Всем доводам апелляционных жалоб осужденного и его защитника дана надлежащая оценка, оснований не согласиться с которой не имеется.

Процедура судопроизводства, предусмотренная ст. ст. 389.13, 389.20 УПК РФ, при рассмотрении дела судом апелляционной инстанции соблюдена. Нарушений требований уголовно-процессуального закона судом апелляционной инстанции не допущено.

Апелляционное определение соответствует требованиям ст. 389.28 УПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.14 - 401.16 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

в удовлетворении кассационной жалобы осужденного Боровко В.В. о пересмотре приговора Кировского районного суда "адрес" от 25 июня 2020 года и апелляционного определения судебной коллегии Новосибирского областного суда от 21 июля 2021 года отказать.

Председательствующий:

С.А. Пелёвин

Судьи:

С.А. Зорина

О.Н. Лазарева