Апелляционное определение СК по уголовным делам Московского городского суда от 29 августа 2022 г. по делу N 10-16688/2022

Судебная коллегия по уголовным делам Московского городского суда в составе: председательствующего

Гордеюка Д.В, судей Мартыновой Л.Т. и Журавлева Е.Л, при ведении протокола судебного заседания помощником судьи

Чирковой О.М, с участием: осужденного

Власова А.М, адвоката

Беляева М.А, предоставившего удостоверение и ордер, прокурора

Масленниковой З.М, рассмотрела в судебном заседании апелляционные жалобы осужденного Власова А.М, адвоката Барановской А.А. и апелляционное представление первого заместителя Кузьминского межрайонного прокурора г. Москвы И.В. Саватеева на приговор Кузьминского районного суда г. Москвы от 24 марта 2022 года, которым:

Власов А*** М***, ***, судимый ***, осужден по ч. 3 ст. 30, п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с применением ст. 64 УК РФ к 8 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима, срок исчислен со дня вступления приговора в законную силу; зачтено время предварительного содержания его под стражей с 30 сентября 2021 года до вступления приговора в законную силу; решена судьба вещественных доказательств.

Заслушав доклад судьи Мартыновой Л.Т, выслушав прокурора Масленникову З.М, поддержавшую доводы апелляционного представления, возражавшую против удовлетворения апелляционных жалоб; возражения на представление адвоката Беляева М.А. и осужденного Власова А.М, поддержавших доводы апелляционных жалоб, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

Власов А.М. признан виновным в совершении группой лиц по предварительному сговору покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере.

Преступление совершено в г. Москве при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре: 29 сентября 2021 года по предварительной договоренности с соучастником незаконно с целью сбыта через закладку приобрел пакет, в котором находилось 69 полимерных свертков с героином, общей массой 127, 44 гр, положил данный пакет под обшивку в багажник своего автомобиля "***", где хранил его до 30 сентября 2021 года до 2 час.50 мин, когда пакет с наркотическим средством был обнаружен сотрудниками полиции и изъят из незаконного оборота.

В апелляционном представлении первый заместитель Кузьминского межрайонного прокурора г. Москвы И.В. Саватеев, не оспаривая правильность квалификации действий осужденного и доказанность вины, находит приговор подлежащим отмене в связи с существенным нарушением уголовно-процессуального закона и неправильным применением уголовного закона, повлекшим назначение несправедливого наказания. Указывает, что суд неверно ссылается на положения п. "в" ч.1 ст. 58 УК РФ, поскольку следовало руководствоваться п. "г" ч.1 ст. 58 УК РФ, так как в действиях Власова А.М. содержится особо опасный рецидив, и наказание надлежит отбывать в исправительной колонии особого режима; считает, что назначенное Власову А.М. наказание с применением ст. 64 УК РФ ввиду своей мягкости не будет способствовать исправлению осужденного и принципу социальной справедливости; просит приговор отменить, вынести новый приговор, и, признав Власова А.М. виновным по ст.ст. 30 ч.3, 228.1 ч.4 п. "г" УК РФ, назначить наказание в виде 12 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии особого режима.

В апелляционных жалобах и дополнениях:

осужденный Власов А.М, не соглашаясь с приговором, находя его незаконным и несправедливым, оспаривая правовую квалификацию своих действий, полагает, что доказательств, свидетельствующих о его намерении сбыть наркотическое средство по договоренности с соучастником, не представлено; отсутствуют доказательства, изобличающие его роль как распространителя, отсутствуют сведения о раскладывании им наркотических средств в тайники, о получении денежных средств от других лиц, утверждает, что обнаруженный героин он приобрел и хранил для личного потребления, так как является наркозависимым лицом, нуждающимся в лечении от наркомании; полагает, что в основу приговора положены недопустимые доказательства - проведенное ОРМ "Наблюдение" и показания сотрудника полиции К***.; считает, что суд необоснованно положил в основу приговора показания свидетеля А***, данные в период предварительного расследования, и не принял во внимание показания указанного свидетеля, которые были даны в судебном заседании; ссылаясь на отсутствие умысла на сбыт, отмечает, что в его телефоне отсутствует информация, свидетельствующая о распространении наркотических средств; при производстве обыска также не обнаружено каких-либо наркотических средств, весов и других предметов, указывающих на сбыт; отмечает, то документы ОРМ содержат исправления, однако не установлено, кто их осуществлял; просит приговор изменить и переквалифицировать его действия на ст. 228 ч.2 УК РФ;

адвокат Барановская А.А.

находит приговор незаконным, находя материалы проведенного ОРМ "Наблюдение" содержащими неточности и несоответствия, ссылаясь на отсутствие доказательств, свидетельствующих о цели сбыта наркотического средства, отмечает, что ее подзащитный является системным наркозависимым лицом и пакет с героином приобрел для личного потребления; считает, что к показаниям свидетеля А***, данным в ходе следствия, следовало отнестись критически; обращает внимание на то, что суд заложил в основу приговора ее показания о 10-ти свертках, обнаруженных, якобы, ранее в квартире Власова, содержимое которых не установлено; обращает внимание, что в ходе обыска не обнаружено каких-либо сопутствующих для сбыта предметов; информация в телефоне не содержит фотографий и сведений о переписке Власова с другими лицами; имелись лишь координаты той закладки, откуда им был изъят сверток с наркотиками; отмечает, что Власова задержали не при осуществлении закладки, а возле места его проживания, сам он свертки не расфасовывал; полагает, что при наличии неустранимых сомнений приговор подлежит изменению, а действия ее подзащитного надлежит квалифицировать по ч.2 ст. 228 УК РФ.

Поданная адвокатом Беляевым М.А. апелляционная жалоба отозвана защитником 5 мая 2022г. (л.д.138, 139 т.2) и рассмотрению не подлежит.

Суд апелляционной инстанции, выслушав мнения участников процесса, проверив представленные материалы, обсудив доводы апелляционных жалоб и представления, приходит к следующему заключению.

В обоснование виновности Власова в совершении покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере, помимо показаний самого осужденного, не отрицающего в суде факта обнаружения и изъятия у него свертков с героином, положены его первоначальные показания, данные им в качестве подозреваемого и обвиняемого в ходе предварительного следствия с участием адвоката, где Власов подробно пояснял обстоятельства приобретения им наркотиков у другого лица для распространения по договоренности с последним, в частности показывал о том, что наркотики через тайники-закладки приобретал у неизвестного мужчины по имени "А***", с которым переписывался посредством мессенджера "***"; потом тот предоставил ему абонентский номер телефона мужчины по имени "Б***". Примерно в январе 2021 года он (Власов А.М.) по "***" связался с "Б***", чтобы заказать героин, оплату за который он осуществлял посредством банковского перевода со своей карты ПАО "***" по тем номерам карт, что присылал в ходе переписки "Б***"; после оплаты "Б***" присылал ему фотографии с описанием и координатами местонахождения тайника-закладки с наркотическим средством, которые как и переписку он из телефона удалял. 27 сентября 2021 года он в очередной раз по "***" связался с "Б***" с целью приобретения героина, в ходе переписки тот предложил ему заработать путем раскладывания наркотиков в "тайники-закладки", делать их фотографии и пересылать их ему ("Б***"). Согласившись на это предложение, 29 сентября 2021 года "Б***" прислал ему посредством мессенджера "***" фотографию и координаты местонахождения тайника-закладки с наркотическим средством, проверив координаты в мобильном приложении карты, он понял, что место закладки находится в ***, рядом с трассой. Примерно в 21 час 00 минут 29 сентября 2021 года он на принадлежащем ему автомобиле марки "***" поехал в ***, чтобы забрать наркотическое средство. А***, которая также находилась в автомобиле, спала.

Выйдя из автомобиля, он проследовал к месту закладки, указанному на фотографии, однако не нашел ее. Позвонив через "***" "Б***", сообщил ему об этом, после чего "Б***" минут через 20 минут прислал ему фотографию с координатами места нахождения тайника-закладки, расположенной примерно в 5 км от места его нахождения. Прибыв на место примерно в 23 часа 30 минут, он вышел из автомобиля, проследовал в лесополосу, где под одним из деревьев нашел прикоп - прозрачный пакет, в котором находились свертки, фотографии с принадлежащего мобильного телефона, он сразу же удалил. Положив пакет со свертками под обшивку багажника, сел в автомобиль и поехал к дому, где припарковался, разбудил А***, и в этот же момент к водительской двери автомобиля подошли сотрудники ГИБДД в форменном обмундировании и попросили предъявить документы, что он и сделал, после чего сотрудники ГИБДД попросили его выйти из автомобиля, после чего к нему подошли сотрудники уголовного розыска и спросили, имеются ли при нем запрещенные вещества, после чего с понятыми провели его личный досмотр, а затем с экспертом произвели осмотр автомобиля, где в багажном отделении под обшивкой был обнаружен пакет с наркотическим средством. Впоследствии ему стало известно, что в пакете находилось 69 свертков с героином, которые он не намеревался распространять, а хотел оставить для себя.

Виновность осужденного подтверждена также показаниями свидетелей:

сотрудника полиции К***, исследованными судом в порядке ч. 1 ст. 281 УПК РФ, из которых следует, что при проверке оперативной информации о причастности Власова к распространению наркотического средства - героина было принято решение о проведении оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение" при содействии сотрудников ОУР ОМВД России по району *** и сотрудников *** ДПС УВД по *** ГУ МВД России по г. Москве. Примерно в 02 часа 45 минут 30 сентября 2021 года во двор дома *** по ул. *** заехал автомобиль марки "***", серого цвета, г.р.з. ***, под управлением Власова А.М.; после чего Власов А.М. был задержан; при производстве осмотра транспортного средства с участием понятых в багажном отсеке слева, под обшивкой салона, был обнаружен сверток, внутри которого находилось 69 свертков с порошкообразным веществом внутри, которые были изъяты и упакованы в сейф-пакет; в салоне автомобиля были обнаружены и изъяты 2 банковских карты ПАО "***" на имя Власова и мобильный телефон марки "***"; позже стало известно, что в 69 свертках из полимерного материала с клейким слоем (45 черного цвета, 23 синего цвета и 1 зеленого цвета) содержится героин;

понятого Г***, данными в ходе предварительного следствия, по факту производства осмотра транспортного средства задержанного Власова А.М, в ходе которого в багажном отсеке автомобиля марки "***", под обшивкой салона, был обнаружен сверток, в котором находилось 69 свертков с порошкообразным веществом внутри; из салона автомобиля также были изъяты 2 банковские карты ПАО "***" на имя Власова и мобильный телефон марки "***"; все изъятые свертки были упакованы, об изъятии предметов был составлен соответствующий протокол, в котором он и второй понятой поставили свои подписи.

Показания допрошенных по делу лиц согласуются и с материалами уголовного дела:

- рапортом о задержании Власова в ходе оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение" по подозрению в причастности к незаконному обороту наркотических средств, в автомобиле которого был обнаружен и изъят пакет, в котором находилось 69 полимерных свертков с веществами;

- материалами проведенного оперативно-розыскного мероприятия "Наблюдение", по итогам которого был задержан Власов;

- актом осмотра транспортного средства от 30 сентября 2021 года с фототаблицей, в ходе которого из салона были изъяты мобильный телефон марки "***" и 2 банковские карты ПАО "***" на имя Власова А.М.; в багажном отделении, под обшивкой салона, был обнаружен сверток, внутри которого находились еще 69 свертков с порошкообразными веществами в каждом, являющимся по заключению судебно-химической экспертизы героином, общей массой 127, 44 гр, признанные по делу вещественным доказательством;

- протоколом осмотра содержания сейф-пакета после проведения химической судебной экспертизы, банковских карт, а также мобильного телефона Власова, содержащего в приложении "***" запросы с координатами местности в ***, связанные с незаконным оборотом наркотических средств и другими фактическими сведениями и данные, содержащимися в письменных источниках доказательств, полно и правильно приведенными в приговоре.

Эти и другие доказательства, положенные в основу приговора, обоснованно признаны судом допустимыми, им дана надлежащая оценка, с которой судебная коллегия полностью согласна.

Вместе с тем, суд первой инстанции при изложении показаний допрошенного свидетеля А*** по обстоятельствам задержания Власова в тот момент, когда они подъехали на автомобиле к дому, и он ее разбудил; а позже ей стало известно о том, что в багажнике были обнаружены наркотики, сослался в показаниях данного свидетеля и в своих выводах как на доказательство вины осужденного ссылку на сведения, сообщенные Власовым А*** по 10-ти сверткам с веществом, которые она ранее у него видела.

Учитывая требования, предъявляемые к доказательствам, и положения ст. 252 УПК РФ, судебная коллегия считает необходимым внести в приговор изменения и исключить из описательно-мотивировочной части приговора из показаний свидетеля А***. и выводов суда как на доказательство вины осужденного ссылку на сведения, сообщенные Власовым А.М. А***относительно 10-ти свертков с веществом.

В остальном ни одно из доказательств, положенных в обоснование вывода суда о виновности осужденного в преступлении, за совершение которого он правильно осужден, каких-либо сомнений в своей достоверности у судебной коллегии не вызывает.

Сведений о заинтересованности допрошенных по делу лиц в оговоре осужденного не имеется, каких-либо существенных противоречий в их показаниях не содержится: все они дополняют друг друга и, в целом, являются последовательными и отражают фактические обстоятельства.

Нет оснований сомневаться и в объективности заключений проведенных по делу экспертных исследований, в том числе судебно-химических экспертиз, определивших точный вес и вид наркотического средства.

Все экспертные исследования проведены в соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона надлежащими лицами - экспертами, имеющими соответствующий стаж работы и квалификацию, а их выводы судом проанализированы в совокупности с другими доказательствами и обоснованно положены в основу приговора, поскольку установлено, что при даче заключений экспертами не допущено каких-либо нарушений процессуального порядка, влекущих признание этих доказательств недопустимыми.

Не установлено по данному делу и фактов, свидетельствующих о применении в ходе предварительного расследования к осужденному недозволенных методов ведения следствия, а также причин для самооговора.

Проверка материалов дела свидетельствует о том, что при формировании доказательств на стадии его расследования нарушений законодательства не допущено.

Суд обоснованно и правомерно положил в основу приговора первоначальные показания осужденного, данные им в присутствии своего адвоката, поскольку они получены в соответствии с требованиями закона и с соблюдением права на защиту.

Оснований для признания данных показаний недопустимыми доказательствами, как об этом стоит вопрос в жалобах, не имеется.

Дана надлежащая оценка судом и показаниям свидетеля А*** в судебном заседании, а также причинам их изменения: они правильно признаны направленными на уменьшение степени ответственности Власова за содеянное.

Не выявлено по делу и нарушений уголовно-процессуального закона на стадии проведения ОРМ "Наблюдение" по проверке имеющейся информации о распространении Власовым наркотических средств, которая по итогам проведенного мероприятия нашла свое объективное подтверждение.

Данных, свидетельствующих о несоблюдении сотрудниками полиции требований УПК РФ, Федерального закона РФ "Об оперативно-розыскной деятельности", а также об организации провокации при проведении оперативно-розыскного мероприятия ни по материалам дела, ни по результатам судебного разбирательства, не установлено.

Все материалы проведенного ОРМ составлены надлежащим образом: отражают объективно результаты проделанной работы и не содержат каких- либо существенных недостатков. Проверка доводов жалоб апелляционной инстанцией показала, что заверенное в постановлении о проведении оперативно-розыскного мероприятия (л.д.11-12 т.) исправление места рождения Власова, правильно указанное как г. ***, не влечет признание собранных доказательств по итогам ОРМ недостоверными.

Таким образом, суд, с учетом внесенных судебной коллегией изменений, опирался на допустимые доказательства, которые были получены в соответствии с требованиями закона, оценены судом и объективно свидетельствуют о совершении осужденными совместного покушения на распространение героина в крупном размере.

Судебная коллегия приходит к выводу о том, что совокупность проверенных и исследованных судом доказательств является достаточной для решения вопроса о виновности Власова в инкриминируемом деянии, за совершение которого он правильно осужден.

Наличие предварительного сговора и цель на распространение 69 свертков с героином подтверждают собранные по делу доказательства и фактические обстоятельства дела: согласованные действия каждого из соучастников, распределение ролей, в том числе по организации получения Власовым наркотических средств для их распространения, доставления 69 свертков к месту своего жительства, заранее расфасованных в удобные для сбыта упаковки, составляющих по количеству большой объем героина, многократно превышающий разовые дозы.

Вопреки доводам апелляционных жалоб, суд, правильно установив фактические обстоятельства совершенного осужденным преступления, пришел к объективному выводу о том, что Власов принимал непосредственное участие в покушении на сбыт наркотиков по предварительному сговору с соучастником, с учетом крупного размера героина, содержащегося в изъятых 69 свертках и неоконченного характера преступления, действия его квалифицировал по ст.ст. 30 ч.3, 228.1 ч.4 п. "г" УК РФ.

Такая правовая оценка является верной, и оснований для переквалификации его действий на ч.2 ст. 228 УК РФ, как об этом стоит вопрос в жалобах, не имеется.

Причастность осужденного к данному преступлению установлена и подтверждена собранными доказательствами.

Доводы осужденного и его защиты о приобретении и хранении изъятого у него количества наркотических средств для личного потребления, суд первой инстанции тщательно проверил и правильно отверг их как несостоятельные, высказанные вопреки материалам и обстоятельствам дела. Судебная коллегия также не может признать их обоснованными.

Все эти заявления надуманны; являются избранной позицией осужденного, направленной на смягчение ответственности за содеянное, опровергаются они как показаниями свидетелей, результатами оперативно-розыскного мероприятия, так и материалами дела, отражающими фактические обстоятельства.

Ссылки стороны защиты на то, что осужденный является наркозависимым, не опровергает выводы суда о том, что крупную партию изъятого наркотического средства он намеревался сбыть.

Нельзя согласиться и с мнением о незаконном возбуждении уголовного дела по результатам проведенного оперативно-розыскного мероприятия. Материалы дела не дают оснований для подобного вывода. При проверке доводов апелляционных жалоб судебной коллегией не установлено по делу нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену приговора.

Не допущено и нарушений основных принципов уголовного судопроизводства, включая принцип равноправия и состязательности сторон. Все заявленные ходатайства рассмотрены, по итогам их рассмотрения приняты мотивированные решения. Показания свидетелей К*** и Г***, данные ими в ходе предварительного следствия, оглашены судом и исследованы в соответствии с ч.1 ст. 281 УПК РФ, с согласия сторон.

Судебное следствие проведено объективно, без обвинительного уклона, в соответствии со ст. ст. 273-291 УПК РФ, в пределах, предусмотренных положениями ст. 252 УПК РФ, с соблюдением права осужденного на защиту.

При назначении наказания осужденному суд учитывал положения ст.ст. 60, 66 ч.3 УК РФ, характер общественной опасности неоконченного преступления, степень участия и роль Власова в преступлении, влияние назначенного наказания на исправление осужденного ***, конкретные обстоятельства дела и предусмотренное п. "г" ч.1 ст. 61 УК РФ смягчающие обстоятельство - ***.

Учтено судом в качестве смягчающих обстоятельств ***, что Власов частично признал вину, раскаялся в содеянном, положительно характеризуется, ***, и другие, приведенные в приговоре, обстоятельства.

Наличие указанных смягчающих обстоятельства позволило суду не назначать осужденному дополнительные наказания и применить положения ст. 64 УК РФ.

Располагал суд и сведениями о том, что Власов страдает синдромом зависимости от нескольких психоактивных веществ.

Вывод суда первой инстанции о возможности достижения целей наказания и исправления осужденного в местах лишения свободы в приговоре мотивирован и является правильным.

Между тем, по делу установлено, что осужденный в ходе предварительного расследования в признательных показаниях сообщил подробную информацию о том, каким образом совместно с другим лицом по имени "Б***" договорился распространять наркотики, каким способом у него заказывал наркотики, которые через закладку забирал, дал правдивые показания о месте нахождения в *** 69 свертков с наркотическим средством; по его паролю был осмотрен мобильный телефон с сохраненными в "***" запросами по координатам.

Все эти обстоятельства, которые не были известны сотрудникам полиции, легли в основу обвинения, а затем в основу приговора, что свидетельствуют об активном способствовании осужденного на стадии расследования раскрытию и расследованию совершенного по предварительному сговору преступления, и наличии смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч.1 ст. 61 УК РФ, что судом не было принято во внимание.

Судебная коллегия считает необходимым признать активное способствование осужденного раскрытию и расследованию преступления и снизить назначенное ему за данное преступление наказание, в связи с чем, не может согласиться с доводами апелляционного представления об увеличении срока лишения свободы.

Вместе с тем, доводы представления о неверном избрании судом вида исправительного учреждения объективны и заслуживают внимания.

Так, установлено, что Власов совершил особо тяжкое преступление при наличии непогашенной судимости за особо тяжкое преступление, и с учетом требований п. "б" ч.3 ст. 18 УК РФ в действиях его содержится особо опасный рецидив, а не опасный рецидив, как это ошибочно признал суд.

При таких обстоятельствах, в соответствии с п. "г" ч.1 ст. 58 УК РФ отбывать наказание осужденному надлежит в исправительной колонии особого режима. В этой части приговор по доводам представления подлежит изменению.

Суд первой инстанции указал, по каким обстоятельствам не имеется оснований для применения к осужденному положений ст. ст. 15 ч.6; 68 ч.3 и ст.73 УК РФ: суд апелляционной инстанции, соглашаясь с выводами суда, учитывая фактические обстоятельства преступления, уровень его общественной опасности и данные о личности осужденного, также не находит таких оснований.

В остальном, с учетом вносимых изменений, приговор соответствует положениям ст. 297 УПК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 389.13, 389.15, 389.20 и 389.28 УПК РФ, ОПРЕДЕЛИЛА:

приговор Кузьминского районного суда г. Москвы от 24 марта 2022 года в отношении

Власова А*** М*** изменить:

исключить из описательно-мотивировочной части приговора из показаний свидетеля А*** и выводов суда как на доказательство вины осужденного ссылку на сведения, сообщенные Власовым А.М. А*** относительно 10-ти свертков с веществом;

признать в соответствии со ст. 61 ч.1 п. "и" УК РФ наличие у осужденного смягчающего наказание обстоятельства - его активное способствование раскрытию и расследованию преступления и смягчить назначенное Власову А.М. наказание до 7 (семи) лет 11 (одиннадцати) месяцев лишения свободы;

исключить из описательно-мотивировочной части приговора указания на наличие в действиях Власова А.М. опасного рецидива; ссылку на пункт "в" ч.1 ст. 58 УК РФ и на отбывание наказания в исправительной колонии строгого режима;

признать в действиях Власова А.М. особо опасный рецидив преступлений и на основании п. "г" ч.1 ст. 58 УК РФ направить его отбывать наказание в виде 7 лет 11 месяцев лишения свободы в исправительную колонию особого режима.

В остальной части приговор оставить без изменения; апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Апелляционное представление удовлетворить частично.

Апелляционное определение может быть обжаловано в кассационном порядке в судебную коллегию по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в течение 6 месяцев, а осужденным - в тот же срок, но со дня вручения копии определения путем подачи кассационной жалобы через районный суд; по истечении указанного срока - путем подачи кассационной жалобы непосредственно в кассационную инстанцию. Осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в кассационной инстанции.

Председательствующий:

Судьи: