Апелляционное определение Центрального окружного военного суда от 13 сентября 2022 г. по делу N 22-131/2022

Центральный окружной военный суд в составе: председательствующего Скачкова А.В., судей Соломко И.И. и Крамского С.А., при секретаре судебного заседания Каевич Е.В., с участием военного прокурора отдела военной прокуратуры ЦВО советника юстиции Сумишина В.А., осужденного и защитника Давыдовой Н.Г. (посредством видеоконференц-связи) рассмотрел в открытом судебном заседании уголовное дело по апелляционным жалобам осужденного Кечкина Ю.В., а также защитников Давыдовой Н.Г. и Тютикова И.Г. на приговор Челябинского гарнизонного военного суда от 15 июля 2022 г., которым военнослужащий филиала "данные изъяты" "данные изъяты"

Кечкин Юрий Владимирович, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес" несудимый, зарегистрированный по месту жительства по адресу: "адрес", осужден по ч. 3 ст. 290 УК РФ с применением ст. 48 УК РФ к лишению свободы сроком на 4 года со штрафом в размере десятикратной суммы взятки - 300 000 рублей, с лишением права занимать должности на государственной службе, связанные с осуществлением функций представителя власти, организационно-распорядительных и (или) административно-хозяйственных полномочий, на срок 2 года и с лишением воинского звания " "данные изъяты"".

На основании ст. 73 УК РФ основное наказание Кечкину Ю.В. постановлено считать условным с испытательным сроком 4 года и возложением на него ряда обязанностей.

Гражданский иск прокурора удовлетворен, с Кечкина Ю.В. в доход Российской Федерации взыскано 30 000 рублей.

По делу также решены вопросы о вещественных доказательствах и аресте, наложенном на имущество осужденного.

Заслушав доклад председательствующего Скачкова А.В, выступления защитника Давыдовой Н.Г. и осужденного, поддержавших доводы жалоб, а также прокурора, полагавшего необходимым приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения, окружной военный суд

УСТАНОВИЛ:

Приговором Кечкин признан виновным в том, что он, являясь должностным лицом, 23 июля 2021 г. лично получил взятку в виде денег в сумме 30 000 руб. за совершение незаконных действий, выразившихся в оказании содействия в поступлении гражданина Ч на обучение в филиал "данные изъяты".

В апелляционной жалобе осужденный Кечкин просит приговор отменить, поскольку он не соответствует фактическим обстоятельствам дела, а уголовное дело направить на новое рассмотрение.

В обоснование жалобы ее автор указывает, что в силу своего должностного положения он не имел отношения к процессу поступления абитуриентов в военное учебное заведение и не мог повлиять на результаты Ч, что подтверждается показаниями свидетелей. С просьбой узнать результаты абитуриента Ч к курсанту А он обращался не как начальник к подчиненному. Убедившись, что у Ч хорошие результаты тестирования, он предложил Д заплатить ему 30 000 рублей. При этом в ходе разговоров со свидетелем Д он создал иллюзию, что имеет отношение к приемной комиссии и сможет повлиять на результат поступления Ч для того, чтобы получить денежные средства за это. В этой связи. Кечкин просит переквалифицировать его действия на ч. 2 ст. 159 УК РФ.

Защитник Давыдова в апелляционной жалобе просит приговор отменить, а уголовное дело направить на новое рассмотрение.

По мнению защитника, в суде не было получено доказательств, подтверждающих виновность Кечкина в совершении вмененного ему в вину приговором преступления. Свидетели К и М утверждали, что осужденный Кечкин, а также курсанты А и Ч2 к приемной комиссии отношения не имели и не могли повлиять на результаты Ч. А и Ч2 в суде дали правдивые показания, а их показания в ходе предварительного расследования даны под моральным давлением со стороны следователя. Защитник полагает, что ссылка на первоначальные опросы свидетелей А, Ч2, Ч.А.Н, Ч.Ю.Н., Г, Д, Ф и осужденного Кечкина, является необоснованной. Далее защитник обращает внимание на то, что в отношении Г, являющейся согласно приговора одним из посредников в передачи взятки Кечкину, органами предварительного расследования вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела по ч. 2 ст. 159 УК РФ, что, по ее мнению, свидетельствует о том, что Г должна быть привлечена к уголовной ответственности за посредничество в получении взятки Кечкиным, либо Кечкин должен быть осужден по ч. 2 ст. 159 УК РФ. Необоснованно, полагает автор жалобы, и был удовлетворен иск прокурора о взыскании 30 000 рублей с Кечкина в доход Российской Федерации.

В своей апелляционной жалобе защитник Тютиков также просит приговор в отношении Кечкина отменить, а уголовное дело направить на новое рассмотрение.

В обоснование жалобы защитник указывает, что вменяемое в вину Кечкину деяние не входило в его компетенцию по занимаемой им должности. Кроме того, Кечкин не имел отношения к профессионально психологическому отбору абитуриентов, в состав приемной комиссии не входил и содействия в поступлении Ч на учебу оказать не мог. При этом в качестве технического персонала к работе подкомиссии были привлечены курсанты из подразделения полковника Кечкина - А и Ч2. В этой связи, не имея возможности самостоятельно повлиять на прохождение Ч профессионально психологического отбора, Кечкин обратился для этого с просьбой, а не с приказом к курсанту А, которая была последним доведена до курсанта Ч2. При этом обращение Кечкина с вышеназванной просьбой к А состоялось после прохождения абитуриентом Ч первого этапа отбора, который является решающим при зачислении на обучение. А и Ч2 для поступления Ч ничего не сделали, а лишь проверили факт успешного прохождения Ч профессионально психологического отбора и доложили Кечкину через А о выполнении его просьбы. Кроме того, защитник обращает внимание на процессуальную несостоятельность протоколов опроса и допроса свидетелей А и Ч2 в ходе предварительного расследования дела, считая их недопустимыми доказательствами по делу, обращает внимание на обвинительный уклон при разбирательстве дела в суде. Полученные Кечкиным денежные средства за поступление Ч в сумме 30 000 рублей были переданы осужденным Г2 для оплаты изготовления наглядной агитации в подразделении. По мнению защитника, данный факт требовал его учета в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Кечкину, как и оказание им благотворительной помощи.

Также, поскольку Кечкин признал вину в получении денежных средств на предварительном следствии и в суде, но не признал предложенную ему органами предварительного следствия квалификацию им содеянного, в этой связи в качестве обстоятельства, смягчающего его наказание необходимо было учитывать полное, а не частичное признание им вины в совершении преступления. В заключение жалобы защитник просит отменить как незаконное решение суда по гражданскому иску о взыскании с Кечкина в доход Российской Федерации 30 000 рублей, а содеянное его подзащитным переквалифицировать с ч. 3 ст. 290 УК РФ на ст. 159 УК РФ, как мошенничество.

В возражениях на апелляционные жалобы осужденного и защитников государственный обвинитель Лобанов считает содержащиеся в них доводы несостоятельными, в связи с чем просит приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы уголовного дела, заслушав выступления сторон, участвовавших в судебном заседании суда апелляционной инстанции, исследовав доводы апелляционных жалоб и возражений, окружной военный суд приходит к следующему.

Вопреки утверждениям осужденного и его защитников об обратном выводы гарнизонного военного суда о виновности Кечкина в совершении вмененного ему по приговору преступного деяния соответствуют установленным фактическим обстоятельствам дела и основаны на объективных данных ОРМ "Прослушивание телефонных переговоров" Кечкина, согласующихся и дополняющих друг друга показаниях свидетелей А и Ч2 в суде об обстоятельствах дачи их начальником - "данные изъяты" Кечкиным указания через А о необходимости включения абитуриента Ч во 2 группу профессионально психологического отбора, требуемую для поступления в военное учебное заведение, оглашенных показаниях свидетелей Ч. (взяткодателя), Д. и Г. (посредников в передачи взятки), уголовное дело в отношении которых выделено в отельное производство, и свидетеля Ф об обстоятельствах передачи денежных средств Кечкину за зачисление на учебу Ч, а также на протоколах следственных действий, письменных документах, и иных доказательствах, исследованных в судебном заседании, которые приведены, проанализированы и оценены в приговоре.

Каких-либо существенных противоречий в этих доказательствах, которые могли бы повлиять на решение вопроса о виновности осужденного Кечкина в содеянном, вопреки доводам апелляционных жалоб, окружной военный суд не усматривает.

Как видно из материалов уголовного дела полковник Кечкин, будучи заместителем начальника 2 факультета филиала "данные изъяты", то есть должностным лицом, в соответствии со ст. ст. 34, 36 Устава внутренней службы Вооруженных Сил Российской Федерации по своему служебному положению и воинскому звания являлся начальником для курсантов того же подразделения А и Ч2.

Зная о том, что его подчиненные Ч2 и Черемухин были привлечены в качестве технического персонала для работы подкомиссии по профессиональному психологическому отбору и в силу Положения о приемной комиссии филиала "данные изъяты" имели доступ к обработке результатов тестирования абитуриентов, Кечкин 7 июля 2021 г. позвонил А и дал ему незаконное указание о внесении изменений в ответы абитуриента Ч в сторону улучшения до второй группы отбора. А в свою очередь передал это указание начальника полковника Кечкина курсанту Ч2, который позднее сообщил через А об исполнении этого незаконного требования.

В последующем, после зачисления мандатной комиссией Ч в филиал "данные изъяты" 23 июля 2021 г. Кечкин сообщил об этом посреднику Д, уголовное дело в отношении которого выделено в отдельное производство, заявил о необходимости перевода ему денег за поступление Ч в военное учебное заведение, что и было сделано гражданином Д, который перевел 30 000 рублей на данные предоставленной ему Кечкиным банковской карты Ф, а последний вечером того же дня передал названную сумму Кечкину.

Таким образом, полковник Кечкин, заместитель начальника 2 факультета филиала "данные изъяты", воспользовался своим служебным положением, так как в силу значимости и авторитета занимаемой им должности и воинского звания, нахождении у него в подчинении курсантов А и Ч2, дал незаконные указания А, которые никто и ни при каких обстоятельствах не вправе совершать, о внесении изменений в результаты категории профессиональной психологической пригодности абитуриента Ч за что получил денежные средства в сумме 30 000 рублей.

При этом Кечкин осознавал, что эта полученная им имущественная выгода незаконна и направлена на совершение им вышеназванных действий в пользу взяткодателя, в связи с чем он должен нести уголовную ответственность за получение взятки.

Заявления осужденного и защитников о том, что Кечкин при таких обстоятельствах не мог влиять на результаты отбора и зачисления на учебу Ч являются несостоятельными.

В этой связи, вопреки доводам апелляционных жалоб, оснований для переквалификации действий осужденного Кечкина с ч. 3 ст. 290 УК РФ на ст. 159 того же Кодекса не имеется.

Заявления стороны защиты в апелляционных жалобах о том, что Кечкин обращался к А и Ч2 с просьбой в отношении Ч, а не с распоряжением и не как должностное лицо, опровергаются как содержанием телефонных переговоров Кечкина и А, так и должностным положением Кечкина по отношению к А и Ч2.

Свидетели А и Ч2 подтвердили в суде показания данные ими на предварительном следствии. При этом показания свидетеля А полностью соответствовали зафиксированным в ходе ОРМ сведениям из телефонных переговоров между ним и Кечкиным, в ходе которых последний дал указание о внесении изменений в ответы абитуриента Ч в сторону улучшения до второй группы отбора.

В этой связи заявления защитников в апелляционных жалобах о недопустимости показаний свидетелей А и Ч2 в ходе предварительного расследования являются несостоятельными.

Согласно ч. 1 ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению. В этой связи, заявление защитника Давыдовой в жалобе о том, что органами предварительного расследования вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела по ч. 2 ст. 159 УК РФ в отношении посредника в получении взятки Г каких-либо прав осужденного Кечкина не нарушает.

Вопреки заявлению защитника Давыдовой в приговоре не приведены опросы свидетелей А, Ч2, Ч.А.Н., Ч.Ю.Н., Г, Д, Ф и осужденного Кечкина, проведенные сотрудниками ФСБ до возбуждения уголовного дела.

Поскольку, как усматривается из протокола судебного заседания по делу Кечкин в ходе своего допроса не признал свою вину в получении должностным лицом взятки за незаконные действия, то есть в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 290 УК РФ, оснований учитывать в качестве обстоятельства, смягчающего наказание Кечкина полное признание им вины в совершении преступления у суда первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы защитника Тютикова, не имелось.

Передача Кечкиным 30 000 рублей в счет оплаты плакатов в комнате информирования и досуга подразделения, как и перечисление денежных средств на благотворительность через длительное время после получения им взятки были известны при решении вопроса о назначении наказания Кечкину, однако в силу положений ст. 61 УК РФ не требовали от суда первой инстанции обязательного признания данных обстоятельств, в качестве смягчающих его наказание.

Что же касается назначенного осужденному Кечкину основного наказания в виде лишения свободы условно за совершенное им преступление со штрафом в размере десятикратной суммы взятки, то оно соответствует требованиям закона, установленным обстоятельствам дела, характеру и степени общественной опасности им содеянного, данным о его личности, и иным обстоятельствам, указанным в ст. 60 УК РФ и достаточно мотивировано в приговоре.

Вместе с тем, приговор суда первой инстанции подлежит изменению в части назначенного Кечкину наказания по следующим основаниям.

Так, назначая Кечкину наказание, гарнизонный военный суд в обжалуемом приговоре указал, что Кечкин на учете у врачей психиатра и нарколога не состоит, исключительно положительно характеризуется по месту службы и в быту, имеет поощрения по службе, взысканий не имеет, ранее к уголовной ответственности не привлекался.

Однако, как видно из приговора, суд в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 61 УК РФ отдельно названные обстоятельства в качестве обстоятельств, смягчающих наказание, не учел, а учел в качестве таковых только частичное признание Кечкиным вины в совершении инкриминируемого ему преступления.

Обстоятельств, отягчающих наказание Кечкин не имел.

Данная ошибка повлекла затем и назначение Кечкину судом первой инстанции несправедливого, ввиду его чрезмерной суровости наказания при назначении ему на основании ст. 48 УК РФ дополнительного наказания в виде лишения воинского звания " "данные изъяты"".

Так, в соответствии со ст. 48 УК РФ суд при осуждении за совершение тяжкого или особо тяжкого преступления с учетом личности виновного может лишить его воинского звания. В силу ст. 45 УК РФ данное наказание может быть назначено только как дополнительное. Применение его является правом, а не обязанностью суда. При решении этого вопроса суд должен учитывать не только характер и степень общественной опасности совершенного преступления, но и данные о личности виновного, обстоятельства, смягчающие и отягчающие наказание, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Между тем, дополнительное наказание в виде лишения воинского звания " "данные изъяты"" назначено осужденному Кечкину вопреки обстоятельствам, которыми суд фактически обосновал возможность назначения ему условного наказания и применения в отношении него ст. 73 УК РФ, что не может быть признано справедливым.

Так, в соответствии с п. 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 г. N 58 (в ред. от 18 декабря 2018 г.) при условном осуждении в приговоре должно быть указано, почему невозможно сохранение подсудимому соответствующего звания при одновременном применении к нему условного осуждения.

Однако, применяя дополнительное наказание о лишении осужденного воинского звания, суд сослался в приговоре лишь на тяжесть совершенного Кечкиным преступления, дискредитирующее статус военнослужащего Минобороны России, а вышеперечисленные положительные данные о его личности, как требует того ст. 48 УК РФ и ч. 2 ст. 61 УК РФ учтены не были.

Не учел гарнизонный военный суд при этом и то, что инкриминируемые Кечкину в вину приговором суда действия носили однократный характер.

В этой связи, окружной военный суд считает необходимым приговор гарнизонного военного суда изменить и на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ учесть в качестве обстоятельств, смягчающих наказание Кечкина исключительно положительные характеристики Кечкина Ю.В. по месту службы и в быту, наличие у него поощрений по службе и отсутствие взысканий, привлечение его к уголовной ответственности впервые, а также снизить размер назначенного Кечкину наказания по ч. 3 ст. 290 УК РФ и исключить из приговора указание о лишении его воинского звания " "данные изъяты"" на основании ст. 48 УК РФ.

Кроме того, подлежит изменению приговор и в части назначения Кечкину дополнительного наказания в виде лишением права занимать должности на государственной службе, связанные с осуществлением функций представителя власти и (или) административно-хозяйственных полномочий.

В соответствии с п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 22 декабря 2015 г. N 58 (в ред. от 18 декабря 2018 г.) лишение права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, по общему правилу, может быть назначено в качестве основного или дополнительного (в том числе в соответствии с ч. 3 ст. 47 УК РФ) наказания за преступление, которое связано с определенной должностью или деятельностью лица.

По смыслу разъяснений, содержащихся в п.п. 3, 4, 5 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 16 октября 2009 г. N 19 (ред. от 11 июня 2020 г.) "О судебной практике по делам о злоупотреблении должностными полномочиями и о превышении должностных полномочий" к должностным лицам, исполняющим функции представителя власти, следует относить лиц, правоохранительных или контролирующих органов, наделенных в установленном законом порядке распорядительными полномочиями в отношении лиц, не находящихся от них в служебной зависимости, либо правом принимать решения, обязательные для исполнения гражданами.

Под организационно-распорядительными функциями следует понимать полномочия должностного лица, которые связаны с руководством трудовым коллективом государственного органа, государственного или муниципального учреждения (его структурного подразделения) или находящимися в их служебном подчинении отдельными работниками.

Как административно-хозяйственные функции надлежит рассматривать полномочия должностного лица по управлению и распоряжению имуществом и (или) денежными средствами, находящимися на балансе и (или) банковских счетах организаций, учреждений, воинских частей и подразделений.

Однако, назначив осужденному Кечкину дополнительное наказание, в виде лишения права занимать должности только на государственной службе (к тому же без указания занимать таковые и в органах местного самоуправления, как то предписывает ч. 1 ст. 47 УК РФ), связанные с осуществлением функций представителя власти, организационно-распорядительных и (или) административно-хозяйственных полномочий, суд не учел, что при совершения инкриминируемого преступления Кечкин выполнял только организационно-распорядительные функции, о чем и указано в описательно-мотивировочной части приговора.

В этой связи, лишение судом Кечкина за совершение вышеназванного преступления права занимать должности на государственной службе, связанные с осуществлений функций представителя власти и (или) административно-хозяйственных полномочий, а не организационно-распорядительных, противоречит вышеуказанным требованиям и свидетельствует о неправильном применении уголовного закона.

На основании изложенного, окружной военный суд полагает необходимым обжалуемый приговор в указанной части также изменить и назначить Кечкину дополнительное наказание на основании ч. 3 ст. 47 УК РФ в виде лишения права занимать должности на государственной службе, связанные с осуществлением организационно-распорядительных полномочий.

Помимо изложенного, из обжалуемого приговора усматривается, что суд взыскал в доход государства с осужденного Кечкина 30 000 рублей, то есть размер полученной им взятки, удовлетворив, таким образом гражданский иск заместителя военного прокурора, заявленный к Кечкину о взыскании незаконно полученных в результате совершения преступления денежных средств.

Между тем, в соответствии с требованиями п. "а" ч. 1 ст. 104.1 УК РФ, п. 10.1 ч. 1 ст. 299 и п. 4.1 ст. 307 УПК РФ, суд обязан был при постановлении обвинительного приговора конфисковать с Кечкина в доход государства указанные денежные средства, полученные в результате совершения преступления, предусмотренного ч. 3 ст.290 УК РФ, которыми Кечкин распорядился по своему усмотрению.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 134 ГПК РФ судья отказывает в принятии искового заявления в случае, если заявление не подлежит рассмотрению и разрешению в порядке гражданского судопроизводства, поскольку заявление рассматривается и разрешается в ином судебном порядке.

На основании ст. 220 ГПК РФ суд прекращает производство по делу, если имеются основания, предусмотренные п. 1 ч. 1 ст. 134 этого же Кодекса.

Поскольку денежные средства в сумме полученной Кечкиным взятки в размере 30 000 рублей с него взысканы, однако в порядке гражданского, а не уголовного судопроизводства, окружной военный суд считает необходимым, не ухудшая положение осужденного Кечкина, внести изменение в обжалуемый приговор гарнизонного военного суда, отменив решение в части гражданского иска по данному делу, прекратив по нему производство, и одновременно с этим на основании ч. 1 ст. 104.1 УК РФ решить вопрос о конфискации с Кечкина 30 000 рублей в виде полученной им взятки в собственность государства.

В остальной части приговор отмене либо изменению не подлежит.

Руководствуясь ст. 389.13, п. 2, 3 и 4 ст. 389.15, п. 9 ч. 1 ст. 389.20, ст. 389.28 и 389.33 УПК РФ, окружной военный суд

ОПРЕДЕЛИЛ:

Приговор Челябинского гарнизонного военного суда от 15 июля 2022 г. в отношении Кечкина Юрия Владимировича ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона, неправильного применения уголовного закона и несправедливости приговора изменить.

В соответствии с ч. 2 ст. 61 УК РФ учесть в качестве смягчающих обстоятельств исключительно положительные характеристики Кечкина Ю.В. по месту службы и в быту, наличие у него поощрений по службе и отсутствие взысканий, а также привлечение его к уголовной ответственности впервые.

Снизить размер назначенного Кечкину Ю.В. основного наказания в виде лишения свободы и исключить из приговора указание о назначении ему дополнительных наказаний в виде лишения права занимать должности на государственной службе, связанные с осуществлением функций представителя власти и административно-хозяйственных полномочий.

Исключить из приговора указание о применении к Кечкину Ю.В. положений ст. 48 УК РФ и о лишении его воинского звания " "данные изъяты"".

Считать Кечкина Ю.В. осужденным по ч. 3 ст. 290 УК РФ к 3 (трем) годам 6 (шести) месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 4 (четыре) года, со штрафом в размере десятикратной суммы взятки - 300 000 (триста тысяч) руб. и с лишением права занимать должности на государственной службе, связанные с осуществлением организационно-распорядительных полномочий, на срок 2 (два) года.

Решение по гражданскому иску прокурора о взыскании с Кечкина Ю.В. в доход Российской Федерации 30 000 руб. отменить, на основании п. 1 ч. 1 ст. 134 и ст. 220 ГПК РФ производство по данному иску прекратить.

На основании п. "а" ч. 1 ст. 104.1 УК РФ в порядке конфискации имущества взыскать с Кечкина Юрия Владимировича в собственность государства деньги в сумме 30 000 (тридцать тысяч) руб.

В остальной части приговор оставить без изменения, а апелляционные жалобы осужденного, защитников Давыдовой Н.Г. и Тютикова И.Г. - без удовлетворения.

Апелляционное определение в течение шести месяцев со дня его вынесения может быть обжаловано в кассационном порядке в Кассационный военный суд через Челябинский гарнизонный военный суд.

В случае направления уголовного дела в Кассационный военный суд для рассмотрения в кассационном порядке осужденный вправе ходатайствовать о своем участии в заседании суда кассационной инстанции, поручить осуществление своей защиты избранному им защитнику, отказаться от защитника либо ходатайствовать перед судом кассационной инстанции о назначении ему защитника.

Председательствующий

Судьи: