Кассационное определение СК по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 13 июля 2022 г. по делу N 7У-6378/2022[77-3198/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Седьмого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Фархутдиновой Н.М, судей Курина Д. В, Завьялова А.В, при секретаре Кариповой Р.Б, с участием прокурора Утемова А.И, осужденного Субботина Д.В, адвоката Пыжьяновой М.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Субботина Д.В. на приговор Нижнетуринского городского суда Свердловской области от 28 июля 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 25 октября 2021 года, в соответствии с которыми

Субботин Дмитрий Вячеславович, родившийся "данные изъяты" судимый:

4 апреля 2018 года Нижнетуринским городским судом Свердловской области по ч. 2 ст. 162 УК РФ к 1 году 6 месяцам лишения свободы условно с испытательным сроком 1 год 6 месяцев, постановлением Нижнетуринского городского суда от 28 августа 2018 года условное осуждение отменено, направлен в места лишения свободы, освобожденный 17 января 2020 года по отбытии наказания;

осужденный:

11 июня 2021 года Нижнетуринским городским судом Свердловской области по ч. 5 ст. 33 ч. 3 ст. 30 ч. 2 ст. 228 УК РФ к 3 годам лишения свободы;

осужден за совершение преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30 п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, к наказанию в виде лишения свободы на срок 9 лет.

На основании ч. 5 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказания с наказанием по приговору Нижнетуринского городского суда Свердловской области от 11 июня 2021 года окончательно назначено наказание в виде лишения свободы на срок 10 лет с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.

Мера пресечения в виде заключения под стражу до вступления приговора в законную силу оставлена без изменения.

Срок отбывания наказания исчислен со дня вступления приговора в законную силу, с зачетом в него на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ времени содержания под стражей с 11 июля 2020 года до дня вступления приговора в законную силу из расчета один день содержания под стражей за один день лишения свободы.

Разрешена судьба вещественных доказательств.

Взыскано с Субботина Д.В. в доход федерального бюджета РФ в счет возмещения процессуальных издержек 6 658 руб. 50 коп.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 25 октября 2021 года приговор изменен:

на основании ч. 3.2 ст. 72 УК РФ зачтено в срок лишения свободы время содержания под стражей 6 июля 2020 года;

исключена из описательно-мотивировочной части приговора ссылка суда как на доказательство на показания свидетеля "данные изъяты" в части сведений, полученных со слов Субботина Д.В. при задержании.

В остальной части этот же приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Курина Д. В. об обстоятельствах дела, содержании судебных решений, доводах кассационной жалобы, выступления осужденного и адвоката Пыжьяновой М.А, поддержавших доводы жалобы, прокурора Утемова А.И, полагавшего судебные решения изменить, судебная коллегия

установила:

Субботин осужден за покушение на незаконный сбыт наркотического средства метадон (фенадон, долофин), массой 2, 845 гр, в крупном размере, группой лиц по предварительному сговору, 6 июля 2020 года в г. Нижняя Тура Свердловской области.

В кассационной жалобе осужденный Субботин Д.В. просит судебные решения изменить, разобраться в деле, назначить реальное наказание, снизив его срок. В обоснование указывает, что его показания в качестве обвиняемого от 12 июля и от 4 августа 2020 года были получены под психологическим давлением, так как он находился в состоянии "данные изъяты", поскольку является "данные изъяты", и в дальнейшем он был вынужден эти показания подтверждать, поскольку они уже были в деле. Полагает, что данные показания были фактически получены под пыткой, и в соответствии с позицией Европейского суда и Комитета ООН против пыток должны быть исключены из числа доказательств как полученные с нарушением закона. Считает, что наряду с исключенными из числа доказательств судом апелляционной инстанции показаниями сотрудника полиции "данные изъяты" из приговора необходимо исключить также и показания других сотрудников полиции - "данные изъяты" поскольку они аналогичны по содержанию. Обращает внимание, что под стражей он находится не с 6 июля 2020 года, а с 11 июля 2020 года, и что на медицинском освидетельствовании 7 июля 2020 года он не был. Приводит доводы, что выводы суда о том, что между ним и неустановленным лицом существовала договоренность о размещении в тайники наркотического средства, которая не была доведена до конца в результате его задержания, не основаны на материалах дела, являются домыслами и ложью, к данным выводам суд пришел на основании утверждения прокурора о, якобы, имевшейся переписке между ним и неустановленным лицом, однако данная переписка в материалах дела отсутствует, и, приняв на веру утверждение прокурора, суд нарушил принцип беспристрастности. Указывает, что протокол осмотра изъятого у него телефона является недопустимым доказательством, поскольку время, указанное на экране телефона, не совпадает с временем осмотра.

Считает, что экспертное заключение не соответствует требованиям закона, поскольку не содержит изображений хроматограмм объекта исследования, следовательно, выводы эксперта невозможно проверить. Вновь приводя содержание своих показаний, данных в суде первой инстанции, утверждает, что не имел умысла на сбыт, а, являясь "данные изъяты" и не имея физической возможности отказать в помощи неустановленному лицу, лишь спрятал наркотики, чтобы получить бесплатный доступ к двум сверткам наркотика для личного потребления, которые были им выброшены при задержании. Полагает, что два свертка, выброшенные им при задержании, должны быть исключены из объема обвинения, а при квалификации его действий относительно оставшихся свертков просит применить принцип малозначительности и квалифицировать его действия по ч. 3 ст. 30 п. "в" ч. 3 ст. 228.1 УК РФ или по ч. 5 ст. 33 ч. 3 ст. 30 ч. 2 ст. 228 УК РФ, поскольку вес наркотического средства очень близок к минимальной границе крупного размера данного наркотика, установленной законодательством. Кроме того, обращает внимание, что при наличии целого ряда смягчающих наказание обстоятельств (активное способствование раскрытию преступления, изобличение других соучастников преступления, молодой возраст, оказание помощи близкому родственнику в преклонном возрасте, совершение преступления в силу тяжелых жизненных обстоятельств, "данные изъяты") и при отсутствии отягчающих наказание обстоятельств суд назначил явно несправедливое и чрезмерно строгое наказание.

От государственного обвинителя помощника прокурора г. Нижняя Тура Свердловской области Бурундукова А.А. поступили возражения, в которых он указывает на несостоятельность доводов кассационной жалобы осужденного, законность и обоснованность вынесенных в отношении него судебных решений, в связи с чем они подлежат оставлению без изменения, а кассационная жалоба - без удовлетворения.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, возражений, судебная коллегия приходит к следующему.

Фактические обстоятельства дела установлены судом на основе исследования совокупности относимых, допустимых и достоверных доказательств, достаточных для разрешения вопросов, указанных в ст. 73 УПК РФ.

Так, в качестве доказательств вины Субботина Д.В. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в составе группы лиц по предварительному сговору в крупном размере приведены:

показания свидетелей "данные изъяты" - сотрудников ГКОН МО МВД России "Качканарский", осуществлявших в рамках ОРМ "Наблюдение" задержание Субботина Д.В, и лично наблюдавших, как Субботин Д.В. по ул. Нагорная в г. Нижняя Тура оборудовал тайники с наркотическим средством, а при его задержании выбросил имевшееся у него при себе наркотическое средство; после задержания при личном досмотре Субботина Д.В. был изъят сотовый телефон, содержащий информацию о местонахождении 18 "закладок" с наркотическим веществом и переписку с неустановленным лицом о сбыте наркотических средств; информация из телефона была сфотографирована на телефон "данные изъяты"

показания ОУР ОП N 31 МО МВД России "Качканарский" "данные изъяты" пояснившего, что после задержания Субботина Д.В. он участвовал в производстве выемки двух свертков с наркотиком, которые Субботин Д.В. выбросил при задержании, а также в осмотре месте происшествия, при котором Субботин Д.В. сначала удалил информацию с изъятого у него телефона, но после получения сведений о том, что вся информация ранее была сфотографирована на телефон сотрудника полиции, добровольно в присутствии понятых указывал места оборудованных им тайников с наркотическим средством, после чего Субботин Д.В. был доставлен в полицию, где добровольно написал явку с повинной;

показания свидетелей "данные изъяты" которые в качестве понятых присутствовали при осмотре мест происшествия, в ходе которых изымались наркотические средства из оборудованных Субботиным Д.В. "закладок", а также выброшенные им при задержании, подтвердивших добровольность участия Субботина Д.В. в данных следственных действиях и отсутствие какого-либо насилия со стороны сотрудников полиции;

протокол личного досмотра Суботина Д.В, при котором был изъят телефон "Алкатель", содержащий переписку с неустановленным лицом и фотографии мест "закладок";

протокол осмотра изъятого у Субботина Д.В. сотового телефона "Алкатель", содержащего фотографии тайников с указанием координат, а также переписку с неустановленным лицом о необходимости сбыта наркотического средства;

протокол выемки у "данные изъяты" и протокол осмотра оптического диска, содержащего информацию из изъятого у Субботина Д.В. телефона "Алкатель";

протоколы осмотра места происшествия, при котором были изъяты 18 свертков из мест, соответствующих фотографиям в телефоне Субботина Д.В, и двух свертков, выброшенных Субботиным Д.В. при задержании;

справки об исследовании и заключение эксперта, установившими вид и размер наркотического средства;

протоколы допросов Субботина Д.В. в качестве обвиняемого от 12 июля и от 4 августа 2020 года, в ходе которых он в присутствии адвоката пояснял, что 6 июля 2020 года он договорился с неустановленным лицом в сети Интернет о распространении наркотического средства путем оборудования тайников за денежное вознаграждение. Получив от неустановленного лица координаты тайника с наркотическим средством, он обнаружил в указанном месте сверток, содержащий 20 свертков с наркотическим средством в синей изоленте, после чего стал оборудовать тайники с данным наркотическим средством на ул. Нагорная в г. Нижняя Тура, а координаты и фотографии тайников отправлял неустановленному лицу через Интернет. Когда он разложил 18 из 20 свертков, его задержали.

Каких-либо неустранимых противоречий в исследованных доказательствах, положенных в основу приговора, которые могли бы поставить под сомнение выводы суда о виновности Субботина Д.В, не имеется.

Между тем суд первой инстанции наряду с вышеуказанной достаточной совокупностью доказательств, отвечающих требованиям допустимости, в нарушение ст. ст. 74, 75 УПК РФ привел показания свидетелей сотрудников полиции "данные изъяты" в части сведений, которые стали им известны со слов Субботина Д.В. при его задержании о его причастности к совершенному преступлению, что противоречит смыслу законоположений ст. 56 УПК РФ, выявленному в Определении Конституционного Суда РФ от 6 февраля 2004 года N 44-О.

В этой связи приговор и апелляционное определение подлежат изменению на основании ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ ввиду существенного нарушения уголовно-процессуального закона, повлиявшего на исход дела, и из них следует исключить ссылки на соответствующую часть показаний, что не влияет на доказанность его вины, поскольку в деле имеется совокупность иных относимых и допустимых доказательств, достаточных для установления вины Субботина Д.В. в совершении инкриминируемого ему деяния.

Иных существенных нарушений уголовного или уголовно-процессуального закона, повлиявших на исход дела, не допущено.

Вопреки доводам кассационной жалобы, в ходе судебного разбирательства каких-либо фактов оказания давления на Субботина Д.В. при его задержании либо при его допросах в качестве обвиняемого установлено не было. Допрошенные в судебном заседании сотрудники полиции отрицают применение физического либо психического насилия к Субботину Д.В, показания в качестве обвиняемого, положенные судом в основу приговора, были получены в присутствии защитника, подписаны Субботиным Д.В. и адвокатом без замечаний. В отношении действий сотрудников полиции проведена доследственная проверка, по результатам которой заместителем руководителя СО по ЗАТО г. Лесной СУ СК РФ по Свердловской области вынесено постановление об отказе в возбуждении уголовного дела. Каких-либо жалоб на состояние здоровья как в ходе допроса, так и перед или же после его производства от Субботина Д.В. не поступало. В допросах оперативные сотрудники полиции участия не принимали. Согласно заключению комиссии экспертов, имеющийся у Субботина Д.В. синдром зависимости от сочетанного употребления психоактивных веществ второй стадии не сопровождается болезненными изменениями или снижением психических функций, в связи с чем Субботин Д.В. мог в период времени, относящийся к инкриминируемым ему действиям, осознавать характер и общественную опасность своих действий и руководить ими. Допросы проведены со значительным промежутком времени между ними, в присутствии адвоката, о болезненном состоянии ни Субботин Д.В, ни его защитник не заявляли. Последующее обращение за медицинской помощью в местах изоляции об общества не свидетельствует о невозможности давать показания в исследуемый временной промежуток.

Утверждения осужденного об отсутствии предварительной договоренности с неустановленным лицом о сбыте наркотического средства судебная коллегия считает несостоятельными. Так, из показаний Субботина Д.В. как в ходе предварительного следствия, так и в судебном заседании следует, что для него была очевидна цель, с которой он размещает наркотическое средство в тайники-"закладки" - последующая передачи данных наркотических средств неопределенному кругу лиц, их употребляющих. Следовательно, еще до размещения Субботиным Д.В. наркотических средств в тайники-"закладки" между ним, давшим согласие неустановленному лицу на оборудование тайников-"закладок", и неустановленным лицом, обратившимся к нему с указанным поручением, было достигнуто согласие на совершение преступления, при котором каждому из лиц, его совершающих, отводилась своя роль, которая Субботиным Д.В. была выполнена: он оборудовал тайники с наркотическим средством и отправил их координаты неустановленному лицу. Более того, из содержания исследованной судом переписки осужденного с неустановленным лицом следует однозначный вывод о том, что целью и Субботина Д.В, и неустановленного лица является именно сбыт наркотического средства, при этом Субботин Д.В. подтверждает неустановленному лицу ясность поставленной перед ним задачи о размещении "закладок" в г..Нижняя Тура и указывает, что после того, как поест, выйдет "на работу". Затем Субботин Д.В, подтверждает получение партии наркотического средства, содержащей 20 свертков. После обмена указанными фразами следуют фотографии с изображением тайников с координатами и указание веса наркотического средства, содержащегося в каждом тайнике. Указанная переписка не свидетельствует о получении наркотического вещества Субботиным Д.В. в долг, а также о его умысле о доступе к наркотическому средству путем присвоения его части.

Вывод суда о намерении разместить в тайниках все наркотическое средство, не доведенном до конца вследствие задержания Субботина Д.В. сотрудниками полиции, основан, таким образом, на исследованных доказательствах и является правильным.

Протокол осмотра сотового телефона "Алкатель" составлен в соответствии с требованиями законодательства, с использованием средств фотофиксации. Оснований для признания указанного протокола недопустимым доказательством судебная коллегия не усматривает, время, отраженное на экране телефона, находящегося в режиме "Полет", не обязательно должно совпадать с временем осмотра телефона, поскольку данный режим не предусматривает соединения с сетью "Интренет", что может вызывать разницу между временем, указанном на экране телефона, с реальным временем. Кроме того, наличие в указанном телефоне координат тайника с "закладкой", содержащей 20 упаковок с наркотическим средством, Субботиным Д.В. никогда не оспаривалось.

Экспертное заключение N 2588, вопреки доводам жалобы, является допустимым доказательством. Указанное заключение содержит сведения о квалификации и стаже работы эксперта, методику определения вида наркотического средства с указанием используемого прибора - хромато-масс-спектрометра ГХ/МС "Маэстро ГХ 7820/Agilent МСД 5075", а также описание результатов полученных при использовании указанного прибора хроматограмм с выводами о соответствии данных результатов аналитическим параметрам и масс-спектру вещества метадон (фенадон, долофин). Таким образом, экспертное заключение соответствует всем требованиям законодательства.

Доводы жалобы о предназначенности двух свертков с наркотическим веществом, выброшенных Субботиным Д.В. при его задержании, для личного употребления, были предметом судебного рассмотрения в судах обеих инстанции и были обоснованно отвергнуты как на основании показаний Субботина Д.В. в ходе предварительного расследования, так и после исследования иных собранных по делу доказательств, причин для иного вывода судебная коллегия не усматривает.

Проанализировав указанные обстоятельства, суд правомерно сделал вывод об умысле Субботина Д.В. на сбыт наркотических веществ, который не был доведен до конца по независящим от него причинам.

Юридическая оценка действий осужденного по ч. 3 ст. 30 - п. "г" ч. 4 ст. 228.1 УК РФ является верной. Правовых оснований для иной квалификации содеянного Субботиным Д.В, в том числе по ч. 2 ст. 228 УК РФ, не имеется. Доводы жалобы о переквалификации действий в связи с малозначительностью не основаны на законе, поскольку размер наркотического средства определен на основании экспертных исследований, отнесен законодательством к крупному, и в данной части квалификация действий Субботина Д.В. не зависит от судебного усмотрения.

При назначении наказания суд выполнил требования закона, полно мотивировал свои решения по всем вопросам назначения вида и размера наказания, применения либо неприменения норм Общей части Уголовного кодекса Российской Федерации, учел характер и степень общественной опасности совершенного преступления, а также все установленные по делу смягчающие наказание обстоятельства (явка с повинной, активное способствование раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, частичное признание вины, состояние здоровья, молодой возраст, оказание помощи близкому родственнику в преклонном возрасте) и данные о личности осужденного.

Каких-либо новых обстоятельств, прямо предусмотренных ч. 1 ст. 61 УК РФ в качестве смягчающих, но не учтенных судом на момент вынесения приговора, не установлено.

Отягчающих обстоятельств не установлено.

Приведенные судом мотивы назначения вида и размера наказания в виде лишения свободы убедительны и не свидетельствуют о формальном либо о карательном подходе к назначению наказания.

При определении вида наказания за совершенное преступление суд пришел к обоснованному выводу о необходимости назначения лишения свободы, учитывая его безальтернативный характер по ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, определив его при этом с учетом ч. 1 ст. 62 и ч. 3 ст. 66 УК РФ при наличии смягчающего обстоятельства, предусмотренного п. "и" ч. 1 ст. 61 УК РФ, и отсутствии отягчающих обстоятельств, а также совершения неоконченного преступления.

Наказание назначено ниже низшего предела, без применения положений ст. 64 УК РФ, принятое решение суд мотивировал. Судебная коллегия не усматривает оснований не согласиться с доводами, приведенными судом в данной части.

Не имелось у суда первой инстанции оснований для применения ч. 6 ст. 15 и ст. 73 УК РФ.

Вид исправительного учреждения - исправительная колония строгого режима - определен верно.

Судом апелляционной инстанции процессуальный порядок проверки доводов апелляционной жалобы соблюден.

Руководствуясь ст. ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Нижнетуринского городского суда Свердловской области от 28 июля 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Свердловского областного суда от 25 октября 2021 года в отношении Субботина Дмитрия Вячеславовича изменить:

исключить из приговора ссылку как на доказательства на показания свидетелей "данные изъяты" в части сведений, полученных от Субботина Д.В. при задержании.

В остальной части те же судебные решения оставить без изменения, кассационную жалобу Субботина Д.В. - без удовлетворения.

Кассационное определение может быть обжаловано в порядке, предусмотренном главой 47.1 УПК РФ, в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации.

Председательствующий

Судьи