Кассационное определение СК по уголовным делам Четвертого кассационного суда общей юрисдикции от 13 сентября 2022 г. по делу N 7У-7202/2022[77-3543/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Четвёртого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Коротаева С.К, судей Караулова М.Г, Шаталова Н.Н, при ведении протокола секретарём судебного заседания Мамчич И.А.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осуждённого Фриму И.И. на приговор Чертковского районного суда Ростовской области от 2 августа 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 9 декабря 2021 года, согласно которым

Фриму И.И, родившийся ДД.ММ.ГГГГ в "адрес", судимый:

"данные изъяты"

осуждён:

- по ч. 2 ст. 159 УК РФ к 2 годам лишения свободы;

- по ч. 3 ст. 291 УК РФ к 3 годам лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний назначено окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года 6 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

Решены вопросы о мере пресечения, исчислении наказания, зачёте времени содержания под стражей и судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 9 декабря 2021 года приговор изменён. Смягчено наказание, назначенное по ч. 2 ст. 159 УК РФ, до 1 года 6 месяцев лишения свободы, а по ч. 3 ст. 291 УК РФ - до 2 лет 6 месяцев лишения свободы.

На основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения наказаний назначено окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 3 года.

В остальном приговор оставлен без изменения.

Заслушав доклад судьи Коротаева С.К, выступление осуждённого Фриму И.И. и адвоката Викторовой Н.И, поддержавших кассационную жалобу, мнение прокурора Некоз С.М, предлагавшей судебные решения изменить, судебная коллегия

установила:

при обстоятельствах, подробно изложенных в приговоре, Фриму И.И. признан виновным и осуждён за мошенничество, то есть хищение чужого имущества путём обмана, совершённое с причинением значительного ущерба гражданину, а также за дачу взятки должностному лицу лично в значительном размере за совершение заведомо незаконного бездействия.

В кассационной жалобе осуждённый Фриму И.И. выражает несогласие с приговором и апелляционным определением, указывает, что председательствующий судья ФИО9 в постановлении от 17 апреля 2020 года о продлении срока содержания под стражей незаконно выразил своё мнение по вопросу о его виновности в преступлении, что ставит под сомнение беспристрастность судьи. Утверждает, что суд положил в основу его виновности в даче взятки доказательства, полученные с нарушением закона, к которым относятся результаты оперативно-розыскных мероприятий (далее - ОРМ). Данные доказательства, по мнению осуждённого, являются сфабрикованными и не подтверждают факт предложения им денежных средств и их передачу сотруднику полиции. Обращает внимание на провокацию, допущенную сотрудником полиции ФИО14, в связи с чем его показания не могут использоваться при вынесении приговора, который при указанных обстоятельствах основан лишь на предположениях. Кроме того, указывает, что детализация звонков, а также сведения об операциях по банковской карте свидетеля ФИО10 были получены без судебного решения до возбуждения уголовного дела, а протокол осмотра места происшествия от 22 февраля 2020 года (по преступлению, связанному с дачей взятки) не соответствует предъявляемым к нему требованиям. При таких обстоятельствах полагает, что протокол осмотра его телефона, изъятого 22 февраля 2020 года, также не соответствует закону и является недопустимым доказательством. Указывает, что его действия должны быть квалифицированы по ч. 1 ст. 30, ч. 3 ст. 291 УК РФ как приготовление к даче взятки. Однако автор жалобы полагает, что уголовное дело подлежит прекращению с учётом примечания к ст. 291 УК РФ, поскольку суд признал его способствование раскрытию преступления в виде дачи показаний о признании вины. При назначении наказания суд указал на ч. 3 ст. 69 УК РФ, но фактически не применил данную норму уголовного закона.

Кроме того, в основу приговора положена его яка с повинной, которая в то же время не учтена в качестве смягчающего наказание обстоятельства. Учитывая изложенное, просит приговор отменить и передать уголовное дело на новое судебное рассмотрение.

В возражениях и дополнениях к ним государственный обвинитель Фененко Е.Н. приводит доводы о несогласии с кассационной жалобой и просит оставить её без удовлетворения.

Проверив материалы дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражений (с дополнениями) на неё, выслушав выступления сторон, судебная коллегия пришла к следующему выводу.

Вопреки доводам жалобы, судебное разбирательство по уголовному делу проведено объективно и всесторонне с соблюдением требований УПК РФ о состязательности и равноправии сторон, а сторонам суд создал необходимые условия для исполнения их процессуальных обязанностей и осуществления предоставленных прав, в том числе права на защиту, которыми они реально воспользовались.

Предусмотренные в ст. 61 УПК РФ обстоятельства, исключающие участие в производстве по уголовному делу председательствующего ФИО9, отсутствуют. При рассмотрении 17 апреля 2020 года ходатайства о продлении срока содержания под стражей, судья ФИО9 в соответствии с требованиями закона и разъяснениями Пленума Верховного Суда Российской Федерации проверил обоснованность подозрения в причастности Фриму И.И. к совершённому преступлению, что предполагает проверку наличия данных о том, что это лицо причастно к совершённому преступлению. Судья дал оценку данным сведениям в своём решении и не допустил обсуждения вопроса о виновности Фриму И.И.

Данные о том, что предварительное следствие и судебное разбирательство проводилось предвзято либо с обвинительным уклоном и что суд отдавал предпочтение какой-либо из сторон, материалы дела не содержат и судебной коллегией не установлены.

С учётом изменений, внесённых судом апелляционной инстанции, обвинительный приговор в основном соответствует требованиям ст. 304, 307 - 309 УПК РФ, в нём содержится описание преступных деяний, приведены доказательства, обосновывающие выводы суда о виновности Фриму И.И.

Как следует из материалов уголовного дела, обстоятельства совершения осуждённым преступлений установлены на основании доказательств, которые непосредственно исследовались в судебном заседании в соответствии с требованиями ст. 240 УПК РФ, а затем с достаточной полнотой приведены в приговоре.

Вина осуждённого в совершении преступлений подтверждена собранными по делу доказательствами, в том числе: показаниями самого Фриму И.И. о признании вины, данным на следствии; показаниями потерпевшего ФИО13 о хищении у него осуждённым денег в размере "данные изъяты" рублей путём обмана; показаниями свидетелей ФИО14, ФИО12, ФИО10 об известных им обстоятельствах преступлений, в том числе о даче взятки.

Какие-либо объективные данные о том, что названные лица заинтересованы в исходе дела и оговорили осуждённого, отсутствуют.

Показания потерпевшего и свидетелей, положенные в основу обвинительного приговора, согласуются с фактическими данными, содержащимися в протоколах следственных действий, в том числе очных ставок с Фриму И.И, на которых ФИО13 и ФИО14 подтвердили свои показания, а также в результатах ОРМ и в иных документах, имеющих доказательственное значение по делу, которые подробно приведены в приговоре.

Вопреки доводам осуждённого положенные в основу приговора доказательства, на которые также ссылается осуждённый в кассационной жалобе, получены в установленном законом порядке, всесторонне, полно и объективно исследованы в судебном заседании, оценены судом с соблюдением требований ст. 88 УПК РФ и сомнений в своей допустимости и достоверности не вызывают.

Мотивы, по которым суды первой и апелляционной инстанций пришли к выводу о допустимости протоколов следственных действий и других материалов, положенных в основу приговора, подробно изложены в приговоре и апелляционном определении и являются убедительными.

Как следует из материалов уголовного дела, оперативно-розыскные мероприятия проведены при отсутствии признаков провокации преступления со стороны правоохранительных органов, в соответствии с требованиями Федерального закона от 12 августа 1995 года N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", они осуществлялись для решения задач, определённых в ст. 2 указанного Закона, при наличии к тому оснований и с соблюдением условий, предусмотренных ст. 7, 8 данного Закона. Результаты оперативно-розыскной деятельности представлены органам следствия с соблюдением установленного порядка.

Версии, выдвинутые в защиту Фриму И.И, а именно о его невиновности, о провокации дачи взятки, отсутствии умысла на совершение преступлений, проверены судом и мотивированно отвергнуты, поскольку такие версии не соответствуют совокупности доказательств, положенных в основу приговора. Данные выводы суда сомнений не вызывают.

Несогласие автора жалобы с оценкой доказательств, приведённой в приговоре, не является основанием для изменения приговора и апелляционного определения.

Позиция стороны защиты была заслушана и принята во внимание судом апелляционной инстанции, проверена и получила соответствующую оценку.

Вместе с тем приговор и апелляционное определение подлежат изменению.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

По данному делу допущены такие нарушения уголовного закона.

Приговором суда Фриму И.И. осуждён за мошенничество, выразившееся в том, что ДД.ММ.ГГГГ, в период с 8 часов 30 минут до 14 часов 15 минут, он с целью хищения путём обмана, под предлогом ремонта автомобиля, попросил у потерпевшего ФИО13, чей груз перевозился на автомобиле без сопроводительных документов, перечислить ему "данные изъяты" рублей. Данную просьбу потерпевший выполнил, не зная о преступных намерениях осуждённого. Денежными средствами в указанном размере Фриму И.И. распорядился по своему усмотрению, причинив потерпевшему материальный ущерб в размере "данные изъяты" рублей, который, как установилсуд, является значительным.

Давая юридическую оценку указанным действиям Фриму И.И, суд квалифицировал их по ч. 2 ст. 159 УК РФ как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путём обмана, совершённое с причинением значительного ущерба гражданину.

В соответствии с Примечанием к ст. 158 УК РФ значительный ущерб гражданину определяется с учётом его имущественного положения, но не может составлять менее пяти тысяч рублей.

Из разъяснений, содержащихся в п. 31 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 30 ноября 2017 года N 48 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате", следует, что при решении вопроса о наличии в действиях лица квалифицирующего признака причинения гражданину значительного ущерба судам наряду со стоимостью похищенного имущества надлежит учитывать имущественное положение потерпевшего, в частности наличие у него источника доходов, их размер и периодичность поступления, наличие у потерпевшего иждивенцев, совокупный доход членов семьи, с которыми он ведёт совместное хозяйство. Мнение потерпевшего о значительности или незначительности ущерба, причинённого ему в результате преступления, должно оцениваться судом в совокупности с материалами дела, подтверждающими стоимость похищенного имущества и имущественное положение потерпевшего.

На необходимость мотивирования выводов относительно квалификации преступления по той или иной статье уголовного закона, её части либо пункту обращено внимание судов в п. 19 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 ноября 2016 года N 55 "О судебном приговоре", согласно которому, признавая подсудимого виновным в совершении преступления по признаку, относящемуся к оценочным категориям, суд не должен ограничиваться ссылкой на соответствующий признак, а обязан привести в описательно-мотивировочной части приговора обстоятельства, послужившие основанием для вывода о наличии в содеянном указанного признака.

Как следует из приговора, потерпевший ФИО13 заявил о том, что причинённый преступлением материальный ущерб в указанном размере является для него значительным. Обоснование потерпевшим таких заявлений в приговоре не приведено.

Однако субъективное мнение потерпевшего по указанному вопросу не является для суда определяющим для признания значительности ущерба от хищения.

По смыслу закона значительным признаётся такой ущерб, который ставит потерпевшего в целом в затруднительное материальное положение. По данному делу такие обстоятельства судом не проверены и не установлены.

Суд первой инстанции оставил без внимания показания самого потерпевшего ФИО13 о приобретении им груза стоимостью "данные изъяты" рублей, перевозимого осуждённым, об оплате его услуг, о немедленном перечислении по просьбе осуждённого "данные изъяты" рублей.

При таких обстоятельствах в нарушение указанных положений уголовного закона и разъяснений Пленума Верховного Суда Российской Федерации суд не выяснял вопрос о реальном имущественном положении Чилингаряна Б.В, его реальном и совокупном доходе, значимости для него похищенного имущества, возвращении или невозвращении похищенного. Сведений о том, что в результате хищения потерпевший был поставлен в трудное финансовое положение, материалы дела также не содержат. Кроме того, суд лишь ограничился ссылкой на причинение потерпевшему значительного ущерба, но не привёл в описательно-мотивировочной части приговора обстоятельства, послужившие основанием для вывода о наличии в содеянном указанного признака, в связи с чем выводы суда о необходимости квалификации содеянного (по ст. 159 УК РФ) по признаку причинения значительного ущерба являются необоснованными.

Кроме того, согласно исследованным доказательствам, положенным в основу предъявленного Фриму И.И. обвинения и приговора суда, оперуполномоченный ЭБиПК ОМВД России по "адрес" ФИО14, которому осуждённый намеревался передать денежные средства, сообщил о данном факте своему руководству и принял участие в проводимом работниками полиции оперативном эксперименте по выявлению и пресечению преступления, то есть изначально отказался от получения взятки.

В соответствии с в п. 12 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от ДД.ММ.ГГГГ N "О судебной практике по делам о взяточничестве и об иных коррупционных преступлениях" в случае, если должностное лицо отказалось принять взятку, действия лица, непосредственно направленные на их передачу, подлежат квалификации как покушение на преступление, предусмотренное ст. 291 УК РФ.

Однако суд квалифицировал действия Фриму И.И. как оконченное преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 291 УК РФ.

Допущенные судом первой инстанции нарушения закона, не устранённые при рассмотрении дела в апелляционном порядке, признаются существенными, повлиявшими на исход дела, и согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ являются основанием для изменения состоявшихся судебных решений в кассационном порядке путём переквалификации действий Фриму И.И.: с ч. 2 ст. 159 УК РФ на ч. 1 ст. 159 УК РФ как мошенничество, то есть хищение чужого имущества путём обмана; с ч. 3 ст. 291 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 291 УК РФ, то есть как покушение на дачу взятки должностному лицу лично в значительном размере за совершение заведомо незаконного бездействия.

Оснований для иной квалификации действий осуждённого судебная коллегия не установила.

Вопреки доводам осуждённого правовые основания для применения примечания к ст. 291 УК РФ отсутствуют.

При назначении наказания учитывается характер и степень общественной опасности преступлений, влияние наказания на исправление Фриму И.И. и на условия жизни его семьи, данные о личности осуждённого, установленные судом смягчающие обстоятельства, а также отягчающее обстоятельство - рецидив преступлений.

Вопреки доводам жалобы осуждённого, согласно ст. 142 УПК РФ заявлением о явке с повинной является добровольное сообщение лица о совершённом им преступлении.

Не может признаваться добровольным заявление о преступлении, сделанное лицом в связи с его задержанием по подозрению в совершении этого преступления.

Суд установил, что заявление о явке с повинной Фриму И.И. подал после пресечения его преступных действий в результате проводимого ДД.ММ.ГГГГ ОРМ "Оперативный эксперимент", то есть не признал её добровольность, следовательно, данное заявление не соответствует требованиям вышеуказанной статьи.

Однако суд сослался на данное заявление осуждённого как на доказательство его виновности, хотя сам же признал заявление недопустимым (страница 10 приговора).

При таких обстоятельствах из описательно-мотивировочной части приговора подлежит исключению ссылка на протокол явки с повинной Фриму И.И. как на доказательство.

Вместе с тем совокупность иных доказательств, исследованных судом, является достаточной для того, чтобы сделать вывод о виновности осужденного.

Иные безусловные, но не учтённые судом, смягчающие наказание обстоятельства отсутствуют.

Обстоятельством, отягчающим наказание, обоснованно признан рецидив преступлений.

Учитывая изложенное, судебная коллегия приходит к выводу о невозможности исправления осуждённого без изоляции от общества и назначает Фриму И.И. за каждое из совершённых им преступлений наказание в виде лишения свободы, которое следует отбывать реально. При этом, принимая во внимание, что в связи с вносимыми изменениями наказание подлежит назначению судом кассационной инстанции, судебная коллегия приходит к выводу о применении при назначении наказания положений ч. 2 ст. 68 УК РФ.

Предусмотренные законом основания для применения ч. 3 ст. 68 УК РФ, а также ч. 6 ст. 15, ст. 64, 73 УК РФ отсутствуют

Однако в связи с переквалификацией действий осуждённого наказание в виде лишения свободы по ч. 1 ст. 159 УК РФ и ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 291 УК РФ подлежит смягчению с учётом сведений о личности Фриму И.И, наличия смягчающих обстоятельств, отягчающего обстоятельства.

При назначении наказания по ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 291 УК РФ подлежат применению также требования ч. 3 ст. 66 УК РФ.

Выводы суда об отсутствии оснований для назначения дополнительных видов наказания сомнений не вызывают.

В связи с вносимыми изменениями, с учётом всех имеющих значение данных, окончательное наказание подлежит назначению на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путём частичного сложения назначенных наказаний.

Вид исправительного учреждения, в котором осуждённому надлежит отбывать лишение свободы, определён с соблюдением ст. 58 УК РФ.

Иные нарушения норм материального и процессуального права не допущены.

Руководствуясь ст. 401.14, 401.15 УПК РФ, судебная коллегия

определила:

приговор Чертковского районного суда Ростовской области от 2 августа 2021 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Ростовского областного суда от 9 декабря 2021 года в отношении Фриму И.И. изменить:

- исключить из описательно-мотивировочной части приговора ссылку на протокол о явке с повинной Фриму И.И. как на доказательство;

- переквалифицировать его действия с ч. 2 ст. 159 УК РФ на ч. 1 ст. 159 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 1 год;

- переквалифицировать действия Фриму И.И. с ч. 3 ст. 291 УК РФ на ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 291 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года 3 месяца;

- на основании ч. 2 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 159 УК РФ и ч. 3 ст. 30, ч. 3 ст. 291 УК РФ, путём частичного сложения назначенных наказаний назначить окончательное наказание в виде лишения свободы сроком на 2 года 8 месяцев с отбыванием наказания в исправительной колонии строгого режима.

В остальном приговор и апелляционное определение в отношении Фриму И.И. оставить без изменения.

Кассационное определение может быть обжаловано в Судебную коллегию по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации в порядке, предусмотренном главой 471 УПК РФ.

Председательствующий

Судьи