Кассационное определение СК по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции от 06 сентября 2022 г. по делу N 7У-3788/2022[77-1644/2022]

Судебная коллегия по уголовным делам Девятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:

председательствующего Горбачева А.Н.

судей Бусарова С.А.

Хроминой Н.Ю.

с участием

прокурора Кожевникова Р.В.

адвоката Калачинского А.А.

осужденного Терентьева ФИО15

при секретаре Урбановской Т.В. Е.Н.

рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Терентьева ФИО16 о пересмотре приговора Черниговского районного суда Приморского края от ДД.ММ.ГГГГ, апелляционного определения "адрес"вого суда от ДД.ММ.ГГГГ.

Заслушав доклад судьи Горбачева А.Н, выступление осужденного Терентьева ФИО17 (посредством видеоконференцсвязи), адвоката Калачинского А.А, поддержавшего доводы кассационной жалобы, прокурора Кожевникова Р.Ф, полагавшего судебные решения подлежащие изменению, судебная коллегия

УСТАНОВИЛА:

приговором Черниговского районного суда Приморского края от 12 августа 2021 года, Терентьев ФИО18 ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец "адрес", ранее не судимый:

осужден:

- по ч. 2 ст. 228 УК РФ к 4 годам лишения свободы с отбыванием наказания в исправительной колонии строго режима.

Решен вопрос по мере пресечения, о зачете срока содержания под стражей.

Приговором также решен вопрос о судьбе вещественных доказательств.

Апелляционным определением "адрес"вого суда приговор оставлен без изменения

Указанным приговором ФИО1 признан виновным и осужден за незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

В кассационной жалобе осужденный ФИО1 оспаривает состоявшиеся судебные решения, считая их незаконными. В обоснование жалобы осужденный анализируя ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" указывает на незаконность проведения ОРМ и всех последующих действий. Доказательства, полученные с нарушением закона не могут учитываться. В постановлении о проведении ОРМ не указана статья УК РФ, и вызывает сомнения его проведение оно через месяц. Дает собственную оценку порядку действий при проведении ОРМ, сбору доказательств и считает, что сбор доказательств должен осуществляться после возбуждения уголовного дела. На момент проведения ОРМ постановление о предоставлении результатов ОРД отсутствовало. Считает, что участвовавшие в осмотре понятые являлись заинтересованными лицами, а оперативные работники по ст. 60 УПК РФ не имеют право привлекать понятых.

Просит отменить приговор либо снизить наказание.

В возражении прокурор полагает, что оснований для удовлетворения жалобы не имеется, т.к. приговор законный и обоснованный, наказание справедливое.

Проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы, заслушав участников процесса, суд приходит к следующему.

Согласно ст. 401.1 УПК РФ, при рассмотрении кассационной жалобы суд кассационной инстанции проверяет законность судебных решений, то есть правильность применения уголовного и уголовно-процессуального закона.

Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.

В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым. По смыслу закона приговор признается таковым, если суд при его постановлении исходил из материалов дела, рассмотренных в судебном заседании, сделал выводы на установленных им фактах, правильно применил закон.

Обвинительный приговор в отношении ФИО1 в части хранения наркотических средств отвечает требованиям уголовно-процессуального закона, при этом суд, в соответствии со ст. 307 УПК РФ, в своем решении подробно изложил описание признанного доказанным преступного деяния по хранению наркотических веществ, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, цели, а также доказательства, на которых основаны выводы суда.

Обстоятельства, хранения наркотических средств в соответствии со ст. 73 УПК РФ, установлены правильно, выводы суда не содержат противоречий, предположений и основаны исключительно на исследованных материалах дела.

Вывод суда о виновности ФИО1 в незаконном хранении без цели сбыта наркотического средства - каннабис (марихуана) в крупном размере, является обоснованным и подтверждается совокупностью изложенных в приговоре доказательств, а именно:

показаниями самого осужденного ФИО1 об обстоятельствах хранения наркотических средств, при этом оспаривавшего принадлежность части обнаруженного;

свидетелей ФИО7, ФИО1(ФИО2)Ю, ФИО8, ФИО9, ФИО10, ФИО11, об обстоятельствах проведения ОРМ и обнаружения и изъятия наркотических веществ;

показаниями эксперта о порядке проведения экспертиз.

Обоснованы суждения суда относительно оценки показаний свидетелей.

Существенных противоречий в их показаниях, ставящих под сомнение доказанность вины ФИО1, судом не усматривается.

Также вина подтверждается письменными доказательствами: актом обследования, протоколами изъятия и осмотра предметов, протоколом проверки показания, заключениями экспертиз о виде и количестве наркотического вещества.

Вопреки доводам жалобы, вес наркотического вещества, установлен без учета массы семян, о чем ясно указано в экспертизе, выводы которой сомнений не вызывают.

Нарушений требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности" при проведении оперативно-розыскных мероприятий в отношении ФИО1 суд первой инстанции обоснованно не усмотрел, и дал надлежащую оценку.

Оперативно-розыскная деятельность не регулируется уголовно-процессуальным кодексом и аргументы осужденного в данной части основаны на неверном токовании законодательства. Данных о заинтересованности понятых и иных участников ОРМ в его результатах, суду не предоставлено.

Суд, дав оценку всем представленным доказательствам в соответствии с требованиями ст. ст. 87, 88 УПК РФ с точки зрения относимости, допустимости, достоверности и достаточности, пришел к выводу о том, что предъявленное ФИО1 обвинение является доказанным.

Вместе с тем, судом кассационной инстанции установлены нарушения уголовного и уголовно-процессуального закона повлиявшие на исход дела.

По приговору ФИО1 признан виновным в том, что он в период с 01.10.2020г. по 18.11.2020г. на участке местности, расположенном на 13 км. дороги общего значения "Хабаровск-Владивосток-Абражеевка" оборвал с дикорастущего куста конопли верхушечные части и листья сложил в полимерный пакет, тем самым умышленно приобрел без цели сбыта наркотическое средство растение конопли, из которого по известной ему технологии без цели сбыта изготовил наркотическое средство-каннабис (марихуану), часть которой перемешал с табаком и выкурил, а часть хранил до момента изъятия.

Действия ФИО1 квалифицированы как незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.

Согласно ст. 73 УПК РФ при производстве по уголовному делу подлежит доказыванию, в том числе, событие преступления (время, место, способ и другие обстоятельства совершения преступления).

В соответствии со ст. 307 УПК РФ описательно-мотивировочная часть обвинительного приговора должна содержать описание преступного деяния, признанного доказанным, с указанием места, времени, способа его совершения, формы вины, мотивов, целей и последствий преступления, а также доказательства, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого.

Вопреки указанным требованиям, суд не убедился в обоснованности предъявленного обвинения по приобретению наркотических веществ и правильности квалификации содеянного, в приговоре суда не нашли отражение все обстоятельства, составляющие объективную сторону преступления и подлежащие доказыванию по уголовному делу - вид и размер наркотического средства, незаконно приобретенного ФИО1

По смыслу закона для установления принадлежности растения к культурам, содержащим наркотические средства, определения вида наркотического средства, его размера суды должны располагать соответствующими заключениями экспертов. Вместе с тем, в деле отсутствует заключение эксперта относительно собранных ФИО1 на участке местности кустов дикорастущей конопли, вес которых не указан.

В соответствии с ч. 1 ст. 252 УПК РФ судебное разбирательство проводится только в отношении обвиняемого и лишь по предъявленному ему обвинению.

Так как в незаконном изготовлении наркотического средства без цели сбыта органами предварительного следствия ФИО1 не обвинялся и приговором за такие действия не осуждался, из описательно-мотивировочной части приговора подлежит исключению указание о совершении ФИО1 незаконного изготовления наркотического средства.

При таких обстоятельствах из приговора подлежит исключению указание об осуждении ФИО1 за "незаконное приобретение наркотических средств без цели сбыта", и указание о совершении ФИО1 "незаконного изготовления наркотического средства", без изменения квалификации его действий по ч.2 ст.228 УК РФ с признанием его осужденным - за незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств, совершенные в крупном размере.

Назначая наказание ФИО1, суд учел данные о личности осужденного, наличие обстоятельств смягчающих наказание, и отсутствие отягчающих, влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи.

Ввиду уменьшения объема преступных деяний, за которые он осужден, назначенное ФИО1 наказание, подлежит смягчению.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 401.14 - 401.16 УПК РФ, судебная коллегия, ОПРЕДЕЛИЛА:

Приговор Черниговского районного суда Приморского края от 12 августа 2021 года, апелляционного определения Приморского краевого суда от 20 октября 2021 в отношении ФИО1 изменить:

исключить из приговора указание об осуждении ФИО1 за "незаконное приобретение наркотических средств без цели сбыта";

исключить из приговора указание о совершении ФИО1 "незаконное изготовление наркотических средств без цели сбыта".

Смягчить назначенное ФИО1 наказание до 3 лет 9 месяцев лишения свободы.

В остальном судебные решения оставить без изменения.

Председательствующий А.Н. Горбачев

Судьи С.А. Бусаров

Н.Ю. Хромина